2019-12-13
556 港口经营人在港口作业中造成货物损失，托运人或者收货人直接以侵权起诉港口经营人，港口经营人援用《海商法》第五十八条的规定主张限制赔偿责任，以前不同海事法院裁判意见不一致，海商法理论认识分歧较大。第一种观点认为，港口经营人不属于海商法规定的承运人的受雇人、代理人，不能依据《海商法》第五十八条的规定主张免责或限制赔偿责任。第二种观点认为，港口经营人是否有权依据海商法第五十八条的规定主张免责或限制賠偿责任，应当根据不同的案情，判断其是否属于《海商法》规定的承运人的受雇人或者代理人。第三种观点认为，可以将港口经营人识别为实际承运人，准许其援用承运人的责任限制抗辩。
这类问题的产生源于英国上诉法院1954年对“喜马拉雅”轮案的判决，由此产生提单上约定的“喜马拉雅条款”（以下简称约定“喜马拉雅条款”）和《海牙-维斯比规则》第4条笫2款以及之后采纳该规定的各国国内法规定的“喜马拉雅条款”（以下简称法定“喜马拉雅条款”）。我国《海商法》第五十八条系吸收借鉴《海牙-维斯比规则》第4条第2款的规定而来。约定喜马拉雅条款与法定喜马拉雅条款的相同之处是：均明确涵盖保护承运人的受雇人、代理人；不同之处是：法定的条款明确排除或者不包含独立承包人（缔约人），约定条款往往明确保护独立承包人并载明承运人作为独立承包人的代理人代表其订立该条款（“喜马拉雅条款”）。
就法定“喜马拉雅条款”而言，在我国现行法律制度和港口经营状况下，适用该条款的空间几乎不存在。首先，我们应当看到，在我国法律下，代理概念、受雇人责任与英美国家不同。在我国法律下，代理仅适用于民事法律行为，而港口经营人受船方或者货方委托进行装卸等港口作业，属于事实行为，在该工作环节中其难以成为代理人。目前我国的港口经营人基本上都是企业，受雇人一般是自然人，企业不可能成为受雇人，至多作为承运人的履约辅助人，很多情况下系作为独立承包人进行港口作业（不受承运人具体操控而独立进行作业，承运人仅协助配合）的，即使将参与港口作业的某些自然人识别为承运人的受雇人，但根据《侵权责任法》第三十四条的规定，受雇人在工作中造成的损害由雇主承担责任，无需所谓“受雇人”承担责任，更谈不上抗辩责任限制的问题。根据《海商法》第四十一条和第四十二条关于海上货物运输合同、承运人、实际承运人的定义，实际承运人应当是实际从事由一港到另一港之间运输或者部分运输的人，港口经营人在一港之内作业，不能认定为实际承运人。
至于提单上约定的“喜马拉雅条款”，港口经营人是否可以援引，英美国家多数案例持支持态庋，但也不完全一致；在我国《合同法》下涉及为第三人利益合同和格式合同的规定。我国《合同法》对于为第三人利益的合同中第三人的权利没有明确规定，需要进一步研究。提单条款系格式条款，约定港口经营人作为独立承包人享受承运人的责任限制，很可能构成《合同法》第四十条规定的“排除对方主要权利（免除货方大部分货损损失数额时可构成该情形）等格式条款无效的情形。
总体上看，一般不倾向认定港口经营人可以享受承运人的责任限制抗辩，如果有特殊情形可以再进一步研究。《海商法》为承运人规定免责和责任限制等权利无非是基于海上风险的特殊性，而港口经菅人一般不承担海上风险，不支持其享受海运承运人责任限制公平合理。
------2017年6月16日 时任最高人民法院民四庭副庭长（现任庭长）王淑梅在全国海事审判实务座谈会上的总结讲话
【简粗解读】
1、当前中国海法理论和实务界对港口经营人是否能否主张限制赔偿责任有认识上的分岐；
2、“喜马拉雅条款”分为法定喜马拉雅条款和约定喜马拉雅条款；
3、我国没有适用“法定喜马拉雅条款”的空间；
4、提单上的“约定喜马拉雅条款”因属于《合同法》规定的格式条款而无效。
总结：港口经营人不享受承运人的赔偿责任限制。
【相关法条】
《中华人民共和国海商法》
第四十一条 海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。
第四十二条 本章下列用语的含义：
（一）“承运人”，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。
（二）“实际承运人”，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
（三）“托运人”，是指：
１．本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；
２．本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。
（四）“收货人”，是指有权提取货物的人。
（五）“货物”，包括活动物和由托运人提供的用于集装货物的集装箱、货盘或者类似的装运器具。
第五十八条 就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延 交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。
前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围之内的，适用前款规定。
《海牙-维斯比规则》
第四条第2款 如果此种诉讼是对承运人的受雇人员或代理人（该受雇人员或代理人人并非独立合同人），该受雇人员或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制。
《中华人民共和国合同法》
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
