2018-11-16
1263 海上货物运输包罗万象，限于学识及经历之限制，仅仅就散货板块在实务中所出现的问题来说说第四章的修改问题。假设不久的将来，有一天《海商法》为众多国外大的承运人、托运人、承租人及收货人等所接受，那么解释起来就有了基础。不然，如果都不接受，人家只认英国法，伦敦仲裁，那说《海商法》就没有任何意义。
一、原第四十八条，修改后的第4.8条，如下：
但是在实务中，以散货板块为例，不管是灵便型船还是巴拿马，好望角等，所接触的航次租船合同，都是由承租人一方（实际中可能是托运人或者收货人）来安排货物装或卸，几乎看不到由承运人来装卸的合同。包括GENCON94格式的第5条，就明确规定了由承租人来负责装卸。
修改后的条款包含了装载、搬移、堆放或者卸载货物这些责任的转移，由承运人身上转移到托运人或收货人身上。但是这些条款所说的，“但是，此种约定应当在运输单证中载明；”，实践中在运输单证中并未做此类规定。参第4.2条（七）款对于“运输单证”的说明，是指包括提单、电子运输记录在内的证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船的单证。但是在实务中，提单或者电子运输记录（如果没有理解错误，该电子运输记录应该包括散货板块最常见的电子提单）并未包括这方面的规定，而是在航次租船合同，比如并入的GENCON94格式，或者额外增加的条款中列明装卸的责任归属。
关于该条款所说的电子运输记录，以essDocs电子提单平台为例，如下：
很清楚显示，正面背面均不包含装卸责任归属的问题。因此该条款建议修改如下：
第4.8条 承运人应当妥善地、谨慎地接收、装载、搬移、堆放、运输、保管、照料、卸载和交付所运货物。
前款规定不影响承运人与托运人约定由托运人或者收货人装载、搬移、堆放或者卸载货物。但是，此种约定应当在航次租船合同中载明；未载明的，不得对抗善意第三人。
二、原第八十九条中规定，拟修改后的第4.49条，如下：
原第八十九条中规定，船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。这里很难理解，不管何种原因，只要在开航前，托运人就可以要求解除合同，无端中赋予了托运人一个解除合同的权利。
三、原第九十二条，拟修改后的第4.55条，如下：
原条款中说明“从一港运至另一港”，但是在航运实务中，经常有多个装货港，及多个卸货港的情况。比如到南美阿根廷装粮食的货载，在上游港口，比如San Lorenzo港装载一部分，然后下来后到Bahia Blanca再装满；或者到巴西的Santos再装满。卸货的情况也一样，以铁矿等散货为例，很多都涉及到两港卸，比如先到舟山卸一部分，然后到长江内的太仓，江阴等港口卸剩余的货物。或比如到菲律宾的Subic bay减载，然后回国内港口卸。再比如钢材拼货，可以从国内众多港口，加上台湾的港口，到美湾卸。还有宝钢的货物，通常到欧洲意大利，西班牙及葡萄牙等国家，一个航次可能涉及十多个港口及多个不同的国家。因此该条款建议修改如下：
第4.55条 航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港或多港运至另一港或多港，由承租人支付约定运费的合同。
四、原第四十一条，拟修改后的第4.1条，如下：
理由同上，因此建议修改如下：
第4.1条 国际海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一个国家或多个国家的港口运至另一个国家或多个国家的港口的合同，包括海江之间的直达运输合同。
五、原第九十三条，拟修改后的第4.56条
但是实务中所接触的航次租船合同，一定包括拟装载货物的货量。货量和运价是航次租船合同中最重要的内容之一。原条款中所说“运费”，除非那种包干的，不然通常情况下航次租船合同中只会约定“运价”，而不是“运费”。运费通常是指钱，而运价是指单价。比如说，这船运费是多少万美金；而说运价的时候，就是指每吨多少钱。
原条款中的“载货重量”夹在船籍和容积中间，应该是指船舶所能装载货物的能力，比如夏季载重吨，并不是指货物的货量。而“船名、船籍、载货重量、容积”这些也仅仅是所执行船舶的船舶规范中的一小部分内容，比较重要的还包括船长，船宽，型深，净空高度，船吊等这些可能会受到装卸港的港口限制的数据。同时针对不同的船型及货物，有的可能规定是固定的装卸期限，有的规定的是装卸效率。如果通过经纪人成交，必然还包括经纪人佣金之类的重要内容。因此该条建议修改为：
第4.56条 航次租船合同的内容，主要包括出租人和承租人的名称、船名、船籍、载货重量、容积等相关船舶规范、货名、货量、装货港和目的港、受载期限、装卸期限或效率、运价、滞期费、速遣费、佣金以及其他有关事项。
六、原第九十六条，拟修改后的第4.58条，如下：
其中原条款 “出租人过失未提供约定的船舶致使承租人遭受损失的，出租人应当负赔偿责任。”，这里强调了“过失”。在航运实务中，航次租船合同下，不管何种原因，导致船舶延误无法提供约定的船舶去执行程租人的货载，那么出租人几乎都是在第一时间在市场上寻找替代船，以避免被承租人索赔。这种未能提供约定的船舶，很多时候是由于该船舶上个航次的延误造成的，比如港口压港，遭遇坏天气等，这些都和出租人过失无关。但如果出租人未提供约定的船舶，除非是提供了替代船去执行，否则必然会面临承租人索赔。相反，如果只有过失才需承担责任的话，那么将与英国法严重违背。
关于航次租船合同下，从早先的Monroe Brothers, Ltd. v. Ryan. (1935) 51 L1.L.Rep.179案所确立的“Monroeo bligation”以来，到最近的英国上诉法院判例，CSSA Chartering and Shipping Services SA v Mitsui OSK Lines Ltd [2018] EWCA Civ 2413 (06 November 2018)，The “Pacific Voyager”案，“Monroe obligation”义务被认定为绝对义务而不是谨慎义务。
如高等法院的Popplewell法官在该案中所说，
I conclude, therefore,that as in each of the voyage charter cases I have cited, there is in this charterparty an absolute duty on the Owners to commence the approach voyage, when the clause 3 obligation to proceed to the loading port attaches, at a particular point of time.
以及上诉法院的Longmore勋爵在判决中说：
It is well settled that if a voyage charter contains a provision that the shipowner will proceed with all convenient speed (or with utmost despatch) to a loading port and also gives a date of expected time of arrival or expected readiness to load at the loading port, there is an absolute obligation to commence the voyage to the loading port at such time as it is reasonably certain that the vessel will arrive on or around the expected date.
出租人有绝对的义务，开始预备航次前往装货港，这和出租人是否有过失无关。因此应删除“过失”，建议修改如下：
第4.58条 出租人应当提供约定的船舶；经承租人同意，可以更换船舶。但是，提供的船舶或者更换的船舶不符合合同约定的，承租人有权拒绝或者解除合同。
出租人未提供约定的船舶致使承租人遭受损失的，出租人应当负赔偿责任。
七、原第一百零一条，修改第4.63条，如下：
其中原条款中描述“合同订有承租人选择卸货港条款的，在承租人未按照合同约定及时通知确定的卸货港时，船长可以从约定的选卸港中自行选定一港卸货。”从这里可知，合同赋予了承租人一个真正的选择权。可以参《Voyage Charters》Chapter7-7.24，如下：
7.24 In the light of this decision it seems that the question whether a charterparty confers a true option is to be determined as follows:
(1) On the face of it, the use of the word “option” indicates that a true option has been conferred.
如果承租人对卸货港有真正选择权（true option）的话,在承租人未按合同约定及时通知确定的卸货港，船长可以从约定的选卸港重自行选定一港卸货，那么就变得不是承租人真正的选择权，在这点上与英国法相违背。关于选择权的问题，在英国法下，选择权的持有人只需考虑到自己便利，而无需考虑另一方的利益，因此承租人未能及时行使该权利，并不赋予船长自行选定一港卸货的权利，承运人只能索赔由于选择卸港延误所带来的损失。除非是承租人在足够长的时间内，仍然未通知确定的卸货港，船长才可能有权利自行选定一港卸货。
这方面的可以参考关于选择权问题的权威判例，Reardon Smith Line Ltd. v.Ministry of Agriculture [1963] 1 Lloyd’s Rep. 12（H.L.）案。在该案中，贵族院的Devlin勋爵认为，“Option”在其最广泛的解释中意味着简单的选择或自由选择。合同中的义务通常可以通过多种方式履行，义务方可以选择任何一种他喜欢的方式。
My Lords,"option" in its widest interpretation means simply choice or freedomof choice. An obligation in a contract can frequently be performed in a largenumber of ways and the party under obligation can choose any one of the ways helikes.
因此该条款建议修改为：
第4.63 条 出租人应当在合同约定的卸货港卸货。合同订有承租人选择卸货港条款的，当承租人在足够长的时间内仍然未按照合同约定通知确定的卸货港时，船长可以从约定的选卸港中自行选定一港卸货。承租人未按照合同约定及时通知确定的卸货港，致使出租人遭受损失的，应当负赔偿责任。出租人未按照合同约定，擅自选定港口卸货致使承租人遭受损失的，应当负赔偿责任。
最后再祝愿《海商法》能有一天走出国门，走向全世界。
2018.11.16
海运圈聚焦专栏作者 Alex （微信公众号 航运佬）
