2021-05-10
1040 然而事实是否如很多人所认为的那样，救助属于共同海损行为，货主必须要分摊呢？为了更好的解释这一问题，先来看看《1974年约克-安特卫普规则》的规则A。该条字母规则的规定如下：
“在且只有在为了共同安全，使同一海上航程中的财产脱离危险，有意并合理地作出特殊牺牲或者支付特殊费用时，才能构成共同海损行为。”1
自1924年规则首次制定以来，该定义的措辞一直保持不变。基本功能遵从
早期的法律定义。第一个英国的普通法法院对共同海损原则批准的案例是1801年的Birkleyv. Presgrave 2案。对该案的审判似乎并未质疑该原则，但在争论中已将其视为已久且广为人知的事物，而争议仅涉及其适用的某些特定方面。Lawrence法官的判决如下：
“由于特殊牺牲或为保存船舶和货物而发生的支出而造成的所有损失，均在共同海损之内，并且必须由所有有利益的人按比例承担。” 3
Lawrence法官的的这段话一直被视为最高权威，在后续的众多案中被采用并用作检验标准4。其他法官也有相关判决，但是基本上是相同的，例如Blackburn曾说：
“为了产生作为共同海损的费用，至关重要的是，应该有有意的牺牲来保存比遭受共同危险的对象更多的对象。为此目的而产生的一笔特殊支出，就像是在牺牲金钱，而不是为了金钱而花掉了钱一样，是一种牺牲。船东牺牲锚链或锚使船脱离浅滩，还是支付金钱以租用额外的服务使船舶脱身，这都无关紧要。”5
为了使牺牲或支出可以构成共同海损行为，根据A规则，必须是故意的，而英国的法律决定和法定定义使用“自愿”一词。1924年，在斯德哥尔摩会议上讨论A规则时，一些代表敦促说“自愿”一词具有多种解释能力，没有一个隐含着与“故意”相同的决定性。在不默示任何确切意图的情况下，许多行为可能是自愿执行的。经过认真考虑，会议选择采用“故意”一词，以更清楚地强调蓄意选择的思想。这样做还可以避免这样的论点，即行为是由巨大的环境压力造成的，不是一项自愿行为。
从实践的角度来看，故意（或自愿）一词的使用是为了将由此造成的损失与完全是偶然产生的损失区分开来。因此，如果一艘船搁浅并撕裂了船底，那么在任何受影响的货舱中对船舶和货物的损害就是事故的直接和直接后果，船舶和受损货物的各自所有人将各自承担其责任。但是如果为了使搁浅的船舶和船上的货物在脱浅起浮，货物被抛弃和/或雇用驳船来卸货；和/或使用救助拖轮；和/或
搁浅时船上的主机损坏了，这些损失中的每一个或任何损失，虽然起源于最初的意外搁浅，但实际上是采取行动有意造成的，通常可以作为共同海损6。但是如果船舶仅仅是搁浅并没有什么危险的情况下，后续的救助费用通常就可以作为共同海损来分摊7。
构成共同海损行为必不可少的五个基本特征中，也许最重要的是必须有当前存在着真实而巨大的危险，冒险的共同安全受到威胁。不幸的是，这个危险问题也是最难以全面处理的问题之一。海上事故的情况千差万别，因此不可能以足够的精确度提出任何一般性主张，以使有关人员能够一目了然地确定任何特定情况是否具有将其视为共同海损的必要危险程度。但是，通过检查法院的某些判决以及日常实践中遇到的其他情况，可以推断出一些工作准则8。
当然，在某些极端危险和严重程度的情况下，毫无争议的船舶和货物处于危险之中，例如：
（1）重载船舶在船中位置严重搁浅在岩石上，并且一个或多个货舱已经破损进水；
（2）集装箱船的货物着火；
（3）载有甲板钢管货物的船舶在恶劣海况中发生货移并严重倾斜；
（4）重载船严重碰撞，其机舱和相邻的货舱进水淹没。
另一方面，如果例如一艘船在离开港口时撞到码头上，只是在水线上方凹进了壳板，则几乎不建议这艘船和货物处于危险之中，而这丝毫不会减轻船舶的强度或削弱其以正常方式继续航行的能力9。
当船舶被固定但没有立即危险时，是否存在足以支持共同海损分摊索偿的危险是一个事实问题。在McCallv.HoulderBros 10一案中，船舶载有易腐货物但由于螺旋桨严重损坏被拖曳到拉斯帕尔马斯。没有比如果船舶留在原地会烂掉的危险更大的建议。Mathew法官认为：“说船舶没有危险是，因为船舶只能停在所处的位置上，别无所求……我认为，在这种情况下，存在着一种共同的危险……”。
在The Troilus11案中，是一个与救助报酬有关的案件，涉及拖曳尾轴断裂的船舶所提供的服务。适用的法律原则与共同海损不同，但事实为船舶何时处于危险之中提供了很好的说明。海事上诉法院认为在亚丁附近航行的船舶没有立即危险，但如果发生异常大风，船舶肯定会比拥有主机动力的船舶面临更大的危险。贵族院认为，与拥有主机动力的船舶相比，该轮没有更大的危险，因为该轮有适当的锚链可以在锚地将其锚定。
相反，虽然一条船在海上能稳住，没有漂航搁浅的危险，但是如果边上有台风，那么这条船将仍然处于危险之中12。同样地，如果主机故障船舶完全失去动力，为了共同海损之目的，及时故障发生在好天气状况下，仍然可视为船舶处于危险中13；因为如果不采取任何措施，风暴迟早会来临船舶将被弄到岸边14。或者螺旋桨被缠绕需要中途挂靠修理，船长可以自行决定。船舶不必实际上处于危险之中或甚至几乎处于危险之中才采取行动。如果船长们不得不等到这种情况出现以证明他们采取的行为是共同海损行为，那将是一件非常糟糕的事情15。
另一方面，危险是指与危险相同的事物，它是共同海损规则A中使用的词，就像它是1906年海上保险法第66条中使用的单词“危险”一样。该词不是“立即风险或危险”。可以肯定地说这艘船必须处于危险之中，或者必须采取行动以保护其免受危险。当然，这意味着危险必须是真实的而不是虚构的，它必须是实质的，而不仅仅是轻微的或令人讨厌的。简而言之，这一定是真正的危险16。
然而如果是在错误的信念中作出的牺牲，尽管是合理的，但在英国法下或者《约克-安特卫普规则》下并不是共同海损17。比如在The SophieFrankel17案中，船长从货舱里冒出烟，认为货舱中发生了大火。根据这个错误的假设，将高压蒸汽导引入货舱灭火，结果损坏其中的货物。Rowlatt法官认为，对货物的损害不是共同海损，因为证据未能证明存在货舱里曾发生过一场真正的大火，因此没有危险。但是在确实存在危险的情况下，船长就危险的确切性质或程度或采取的必要行动所犯的错误，不会影响将牺牲或支出视为共同海损18。比如桅杆倒塌造成船体损害，船长当心加剧损害切断了桅杆，也可以被视为是共同海损行为19。
在大多数情况下，只有在某些事故或其他特殊情况发生并造成损害船舶适航性，机动性或船舶承受一般海上危险的一般能力之后，危险才可能存在。即使目前尚无损坏，船舶及其货物也并非没有危险，但必须立即迫近迫在眉睫的灾难，几乎是不可避免的需要通过所谓的牺牲或支出寻求救济。紧急情况下为避免碰撞抛锚可能导致锚丢失20，船舶可能会故意搁浅以避免碰撞，但是在这种情况下应格外谨慎地检查证据，以质疑是否应假定牺牲或支出确实是非常不寻常的21，或仅仅是在正常航行过程中采取的一种措施，并且是船东根据运输合同所承担的普通义务的一部分。因此，在预报极端恶劣的天气时，将船舶移出港口或移至台风锚地的费用是普通的航行费用，而不是共同海损费用。当然如果其系泊设备已经破损和/或其他损害已经造成，则立场可能会有所不同22。
另一方面，仅仅是为了一个利益的安全而付出的牺牲或支出决不能是共同海损；设法避免的危险必须影响所有利益23。因此，如果冷藏船的冷藏机械发生故障，则进入维修避难港的绕航将不能视为共同海损，因为这完全是出于冷藏货物的安全性考虑。只要迫在眉睫的危险确实影响到所有利益，就不会在不同程度的危险之间做出区分，因为不同程度的危险可能暗示着不同的利益会受到影响。因此，如果一艘既装有冷藏货物又有生铁的船舶遭受了全面的机械故障，那么很明显，延误和自然恶化将使冷藏货物在生铁之前早已完全丧失。但是，任何共同海损或救助服务都将使他们摆脱基本上相同的搁浅或沉船等造成的总损失的风险，并且基于这些理由，救助或共同海损支出将严格按救助的价值比例分配24。
在简要了解和规则A相关的问题之后，来看看“长赐”轮在苏伊士运河搁浅所带来的救助等是否属于共同海损行为，货主是否需要进行分摊。从表面上看，船舶任何在不打算停泊的地方搁浅的船都可能会处于危险之中，但这是一个事实问题，要根据每种情况下的实际情况来决定，无论该船是否在任何真实和重大的危险。当船舶搁浅在公海或裸露的海岸线上时，几乎毫无疑问该船处于危险之中，因为即使当时足够安全，如果恶劣天气发生，也必须警惕危险。但是当船舶在内陆海洋和湖泊，河流和河口或港口和港口等受更多保护的水域中搁浅时，则容易出现困难25。
接下来来看看在英国法律下涉及到船舶搁浅经常被引用的几个案例。
首先在The Rodney26案中，船舶离开布宜诺斯艾利斯后在PointIndio Lightship下方一段距离搁浅了。船舶的主机一直在进车和倒车操纵，试图使船舶能够脱浅。最终，由于水位上升，船舶起浮并继续航行。船东在共同海损中索赔包括了修理机器损坏的费用。但是Channell法官认为，“在这种柔软的泥土并偶尔粘住似乎是非常普遍的事情，并且证据非常清楚，船舶不会受到任何风吹袭，不会因搁浅而对船舶造成任何伤害。人们通常会说，在任何可以被称为开放式锚地搁浅的船舶在一定程度上都处于危险之中，但是在这个特定的地方，似乎是并非如此；在实践中并不认为这是危险的。”27
最终法官裁定该船没有危险，并且在共同海损中该损坏是不可接受的。
在The Marionga J.Cairi28案中，1935年11月，船舶前往罗萨里奥和布宜诺斯艾利斯，装载7,405吨谷物货物签发了13份提单。被告是该货物的所有人和提单的背书人。该船前往丹麦的两港卸，在第一卸港卸掉了部分货物，剩余的约5,650吨货物到第二港卸。
1936年1月7日，当船舶在兰德斯峡湾的狭窄通航航道上航行时，右舷受退潮的强烈冲击，船舶最终左舷搁浅。船舶多次试图靠船舶主机车舵自行脱浅但没有成功，船东后来委托了拖轮救助。但救助并不顺利，最终借助风转向，水位上升，到1月11日凌晨8点左右才摆脱搁浅，搁浅了约4天。
原告船东认为为了船舶和货物的共同安全，在试图使船舶重新起浮脱浅作业中，为避免损害船体，机械和拖轮的服务而做出了巨大的牺牲，并付出了巨额的支出。船东宣布共同海损要求被告货主分摊。
被告否认承担责任，并辩称船舶和/或船舶的货物没有受到危险。在试图使船舶重新起浮时，没有发生或招致特别的牺牲或费用，也没有合理地做出或招致的费用，也没有对船舶的船体和机械造成任何损害。被告否认共同海损声明中的任何项目都是共同海损问题，或者它们是任何共同海损行为的直接后果。
一审法官经过对事实的分析之后认为，船舶和货物从未处于任何物理上的危险之中，也没有遭受碰撞危险的附加危险。此外，即使船舶和货物处于危险之中，与该船舶有关的每个人的看法都是船舶或货物没有危险，因此，船东所做的任何特殊行为都不被视为是共同海损行为，因为它不是为保护冒险中所涉及的财产不受威胁的故意目的29。
船东不服判决上诉。上诉法院认为本案完全是一个事实问题，双方都有证据表明，如博学一审法官所见过的证人，当时的船长和引航员对搁浅印象深刻，法官并在判决中得出了正确的结论。在这种情况下，上诉法院认为原告船东未能证明所发生的支出是故意发生的，目的是保护所涉财产免于危险30。
最终在这起搁浅案件中，一审及上诉法院都判定船东的共同海损主张不成立。
在The Charterhague31案中，船舶在离开码头后不久在圣约翰河搁浅了。据说有一段时间船舶有折断的危险。主机全速进车倒车交替运转，但是仍未能使船舶起浮脱浅。然而，在搁浅了将近三个小时之后，在拖轮的帮助下船舶脱浅。
Roche法官在其判决书中指出：
“首先，这艘船没有处于危险境地，船舶没有真正的危险，船舶处在离大海20海里的内陆水域，而这仅仅是涨潮水的问题。水和必要时在拖轮的帮助下使船舶脱浅。危险不是很大，但我仍然满意该规则（《约克-安特卫普规则》（1890年第VII条））所指的危险。这种危险是真实而严重的，足以使人们不得不使用主机。以及遭受损坏的风险，以及由于使用和其他情况而造成的损坏（如果有的话）是《约克-安特卫普规则》规定的损坏。”32
在The S S San Antonio33案中，船舶于1949年10月6日离开马尼拉，开往巴斯科，巴塔内斯，阿帕里，卡加延等地方，杂货属于不同的托运人，其中包括被告。船舶于当月10日到达阿帕里，并在该港口停留了一天之后，起锚然后前往Basco。但是，当该轮仍在港口时，它在卡加延河河口搁浅了。船舶试图以自身的动力使船舶重新起浮但失败了。原告委托Luzon StevedoringCo.进行起浮作业。起浮后船舶返回马尼拉加油，然后前往目的地港口巴斯科。在那里，货物被交付给各自的所有者或收货人，这些货物的所有人或收货人（除被告外）提供了定金或签定了保证金，作为对他们对共同海损的分摊。
根据理论认为，起浮船舶所产生的费用构成了船舶和货物均应分担的共同海损，原告在马尼拉初审法院提起了本案的诉讼，要求被告支付其共同海损分担的费用。被告在其答复中否认对他的数额承担责任，除其他外声称该船搁浅是由于其船长的过失，疏忽和缺乏技巧造成的，而使该船起浮所产生的费用并不构成共同海损，并且该清算未依法进行。审判后，下级法院作出对原告有利的判决，并就具有法律利益的索赔额对被告作出判决。根据该判决，被告直接向上级法院提起上诉。
最高法院认为尽管上诉人会分配各种错误，但根据法院对案件的看法，仅需要考虑以下几点：
初审法院犯了一个错误，那就是在天气晴朗时在港口和河口中搁浅的船舶许可了船舶起浮的共同海损。
出于错误分配的目的，法院很可能会接受以下认定，即原告船舶的搁浅是由于港口引航员未曾预料到的河口沙洲的突然移位所致。因此，这种情况可能被认为是偶然的，问题是在如此搁浅的船舶上重新起浮所产生的费用是否应视为共同海损，并应由货主分担。
最高法院认为在商业法典（Code of Commerce）中，根据该法律，将共同海损分为简单或特定以及一般或普通。一般而言，简单或特定共同海损包括未确保共同利益的对船舶或货物造成的所有费用和损害（第809条），因此，仅应由引起该损失的财产所有人承担（第810条）；而一般或总共同海损数则包括“为避免船舶，货物或同时从实际和已知风险中救出而故意造成的所有损害和费用”（第811条）。为了共同利益，总共同海损应由所保存物品的所有人承担（第812条）。
在将共同海损分为简单的，特定的，一般的或普通的类别并定义每个类别时，该法典（第809条和第811条）同时列举了某些特定情况，特别是属于一种或另一种情况。仔细研究列举的具体案例，会发现，虽然使原告的船舶起浮所需的费用很可能属于第809条第2款，但该费用指的是该船舶“因不可抗力海事事故而遭受的费用”。—因此应归为特定共同海损，该费用不适合第811条列举的任何特定的共同海损情况。该条第6款的确提及“为使船舶起浮而产生的费用”，但是法院认为它具体指的是“为救助目的而故意搁浅船舶”，并且在本案中并非故意搁浅的情况下将不适用。
最高法院认为现在看看所讨论的费用是否可以纳入共同海损的法律概念之内。Tolentino在其关于《商业法典》的评论中，给出了共同海损的以下要求34：
首先，必须存在共同的危险。这就是说，无论是在航行中还是在装卸港，船舶和货物在装上后都面临着相同的危险；危险源于海上事故，当局的处置或人的过失，但应确定并确定将要造成危险的情况，或可以合理地将其确定为肯定和即将发生的情况。最后一项要求不包括针对遥远危险而采取的措施。
第二，为牺牲船舶或货物或两者的共同安全而故意牺牲的部分。
第三，成功救助了船舶和货物之后，所产生的费用或损失中所产生的费用。
第四，支出或损害应在采取适当的法律步骤和授权后产生或造成的。（第1卷，第7版，第155页。）
关于第一个必要条件，最高法院认为没有证据表明需要从被告处讨回的费用是为了使船舶和货物免于共同危险而发生的。该船在天气晴朗时在河口处的港口内搁浅，这里被称为非常浅。因此，看来当时的船舶和货物没有迫在眉睫的危险或合理地寻求确定和迫切的危险。当然，可以想像的是，如果无限期地任由这些要素摆布，它们就有被毁灭的危险。但是，正如以上引文所述，“最后一项要求不包括针对遥远的危险而采取的措施。”正是通过共同的牺牲而从眼前的迫在眉睫的危险中解脱出来，才构成了共同海损的本质。在本案的情况下，没有证据表明必须将船浮起以使其免受迫在眉睫的危险。从原告经理的证词中可以看出，必须对船舶进行抢救，才能使其“驶向目的地港口”。但是，正如刚刚提到的案例中所说的那样，财产的安全而不是航程的安全才是共同海损的真正根基35。
关于第二个必要条件，最高法院认为只需要重复一遍，有关的费用不是为船舶和货物的共同安全而发生的，因为它们或至少货物没有立即面临危险。如果货主被要求卸货，他们可以在不需要昂贵的救助作业的情况下卸货36。
关于第三个条件，最高法院认为虽然救助行动确实是成功的。但是，由于牺牲是为了使船舶受益（使船舶能够到达目的地），而不是为了救助货物，因此货物所有人没有法律义务负担这笔费用37。
最终条件尚未得到证明，因为似乎没有发生在遵循第813条及其后各条规定的程序后产生的有关费用。总而言之，最高法院认为原告没有提出共同海损的理由，其结果是不能批准其对被告的分摊索偿要求。上诉法院的决定被推翻，原告的申诉被命令撤消，并撤消了诉讼费用。
从这些判例可以看出，共同海损行为的基本特征之一是，其目的必须是保护处于共同海上冒险中的财产免遭危险38。比如在The Cheldale39案中，贵族院的Uthwatt勋爵说：“共同海损分担所涉及的原则是海洋法所特有的，并且仅适用于海洋风险。”40
此外，共同海损行为必须是为了保护一个以上的利益；至关重要的是，应该有一个故意的牺牲来救助多于一个的主体41。英国法律和《约克-安特卫普规则》规定，如果要实行共同海损行为，必须涉及一个以上的利益。共同海损的基本要素是该行为应这样做是为了维护一个以上的利益42。
关于搁浅所涉及的共同海损问题，也可以参阅General Average Law and Practice43一书，也可以参阅The York-Antwerp Rules The Principles and Practice of General Average Adjustment44；以及Lowndes and Rudolf The Law of General Average and The York-Antwerp Rules45等权威专著以及Voyage Charters46，Shipping Law47等相关章节。
从这些判例及权威书籍可以看出，共同海损主张要成立，其目的必须是保护船货免受危险，而不仅仅是执行牺牲行为；共同冒险涉及的财产必须存在真正的危险。传统上，这意味着对所涉财产的物理完整性构成威胁。这符合普通法的概念，即共同海损与财产保护有关。存在于共同冒险的潜在危险是不够的，仅船舶搁浅的事实并不意味着存在共同海损目的下危险，共同海损将不成立。
英国法律所关注的是财产的保护，而不是商业冒险的风险。因此严格来说，一旦将财产置于安全的地方，就不再有共同海损服务。另一方面即使可以消除对个人利益的威胁，但危险也可以威胁到共同的冒险，这是一个共同海损；但如果危险仅威胁到共同冒险的一个单独部分，则情况将不一样，这不是共同海损。
考虑到苏伊士运河的实际情况，货主们（保赔协会）就可以依据这些先例辩称船舶包括货物没有任何真正的危险，船壳不会受损导致船舶折断；运河当局封了航道“长赐”轮也没有被别的船舶碰撞的风险，搁浅对于“长赐”轮来说并没有什么真正的危险，只是造成了船期上的延误。日本船东后续所安排的拖轮、挖泥船等等救助，主要目的也不是为了保护这些共同海损冒险的货物而进行的，更多的是为了自身船舶能脱浅，避免被运河当局巨额索赔及以便完成他们自己的冒险，将货物运抵目的港交付，因此也不能被视为是共同海损行为。这些费用并不是货物所有人所应分摊的费用。这点可能是对货主或其保赔协会救济的一个有效辩护点。并非如大部分人所认为的那样，救助属于共同海损行为，货主需要对此费用进行分摊。
当然实务中涉及公共海损理算必须考虑到船舶搁浅所处的底部性质，在礁石上搁浅远比在泥沙上搁浅风险大；船舶搁浅位置所受的应力，即剪力弯矩等影响，船中单个舱搁浅也比整个船底坐浅风险大；潮汐、风浪及其他潜在的碰撞危险等一起综合考虑以评估船舶和货物是否处于真正的危险之中48。
最后需要注意的是，法律是由法院而不是公认惯例确定的。诚如Sumption勋爵在The Longchamp49案中所说：赞赏大多数一般理算员的做法是不允许这种支出。在没有全面的判例法的情况下（共同海算案很少诉诸法院），理算员采取了各种惯例或经验法则来补充《约克-安特卫普》规则。这也许是不可避免的，但是理算员的这种做法不是法律，并且在该领域中有一种趋势，使他们忽视了《约克-安特卫普》本身所表达的基本概念50。
可能目前很多人对规则A的解读有误解，这也是本文的目的所在。在考虑共同海损中，该规则中的5个成立要件缺一不可51。构成要件一旦不满足，则不被视为是共同海损行为，货主将不需要进行分摊。当然，如果船东在适航性等方面存在可诉性问题52，或者在合同条款中规定需要支付相关保费的情况下也无需分摊53。
