2018-08-19
2097 多年来，我一直反对大幅度修改《海商法》，很多一线律师与我持类似观点，法律最重要的就是要稳定，很多国家几百年前制定的法律到今天仍在应用，我们完全可以通过司法解释与个别修改来完美当前的《海商法》，加之平常做生意也多是根椐英国法，不大用到这部法律，所以也没过多关注此事。
一个偶然的机会受邀参加修改《海商法》某个章节的研讨会，花了一个晚上做了简单的准备就参会了。
我平常最反对的一些人发消息，今天又与谁见面了，参加了什么高大上的会，这些形式上的东西没有任何意义，要展现的是会上有哪些思想碰撞，如何推动了社会进步，这才是最重要的。看起来高高在上，实质上尸位素餐的领导很多，上海人大多见多识广，我所见到的不少高大上的高端论坛，常有有退休正部级乃至副国级的领导做主旨演讲，然而要凑满听讲的人，是要花钱请人来听的，至少要报销100或200元交通费才会有人来听，拉上与教学无关的学生来凑数的会议也不少。
会议从早晨9点一直开到下午5点半，讨论非常热烈、充分，中午吃盒饭的间隙，一同参会的胡月祥船长布道似的向做会务工作的研究生们宣传航海文化，我则根椐财经大学麻教授的建议，赶紧打开电脑把想修改的法条形成文字发给主持人。
情知我的反对无效，也不是做具体事情这个层面所能决定的事情，那就讨论如何修改吧。
1、立法不如抄法
会议一开始，我就打好招呼，我的语不惊人死不休的恶习难改，请多包涵，大家善意地笑了。首先我就表示了三个反对，反对修改海商法，反对修改海商法船员章，反对创立海商法法条。要立法，不如去抄法，全盘照抄民国海商法，或日本商法的海商部分均可，要系统地抄，不能东抄一句西抄一句，那可能会互相矛盾。这些海商法都是经过代表各方利益的议员充会博弈、妥协后制定的，经过上百年的实践检验过的。
我国历史上曾出现过三部海商法，第一部是1929年12月30日实施的民国海商法，经修定后至今仍在我国台湾省实施，同时期还有一部是满州国海商法，于1937年12月1日实施，该法与日本商法基本一致。还有就是现在我们讨论修改的现行海商法。海商法是有历史传承的，前人已为我们提供了很多借鉴，没有必要再摸石头了。
2、商法更应强调与国际接轨，而不是强调中国特色
我接着指出，海商法，既然是一部商法，为什么由交通部牵头修改？从商法角度，更对口的应是商务部，我支持交通部的决定，不把海员劳动合同、社保等部分纳入海商法修改内容。主持人解释了，海商法制定时是由交通部牵头制定的，所以本次修改仍由交通部牵头，有历史传承性。
接着泼了瓢冷水，我不看好交通部能制定好一部商法，商法重在促进贸易，如何使贸易更便利，而不是管制贸易，交通部门想得更多的可能是如何管制。就如《国际海运条例》一样，仅仅是在管制占市场份额非常小的中国人参与国际海运而已。
说这话时，我眼睛扫了一圈在座专家的脸色，海事局常局长、船东协会张会长以及海事大学教授们都不动声色，多年来，他们对我一直非常宽容，真心感谢他们。当然我这观点得到财经大学的教授支持。
我指出，我一年签订1000个合同，也不会有2、3个合同适用中国法，弄出些没人用的东西，实在没什么意义。下午我见到初北平教授时，又把这原话对他说了一番，又加了一句，你同学是世界上第一大油轮船东，旗下四十多条VLCC，他与世界第一大、第二大石油公司定的合同，都是约定使用英国法，海商法作为商法，面临被人认可以及广泛采用问题，我们要面对历史的拷问。中国特色是次要的，与国际接轨是必须的。
当然，我没敢说得更直白，言下之意就是你弄的这东西，你同学会用吗？国企之间的合同都不用，那还有什么意义呢？
3、历史考验问题
了解到，有最高级领导推动海商法的修定，这当然是好事，然而领导若带有三不朽（立德、立功、立言）的期望，意图取得拿破仑民法典的历史地位，那就南辕北辙了。
当然本次研讨会，没有人提为海洋强国服务，为国家战略服务，为当前政治任务服务等话语，尽管从一开始财经大学麻教授就提出历史责任感问题，但我有感觉意图解决当前问题的想法太强了。比如有法官提到中国法院曾根椐合同法受理并裁决了第三国船员服务于第三国船东，在中国提起欠薪诉讼问题，根椐合同法裁决只能是个案，对此类问题，海商法要考虑此类纠纷在中国能有普遍适用解决途径。我提出海商法船员章，不能仅适用在中国籍船上工作的中国海员啊，对中国旗船舶以及对中国海员更多管制，只能使得中国籍船舶与中国海员的竞争力更为下降。然而为解决当前问题，很可能顾不了那么多了。
4、薛船长提出增加：船长不解除赔偿船东、租船人、收货人或其他利益相关方的损失的责任，除非能证明自己无过失
我提出作为民法，厘清相关方的民事责任关系是最该做的事情，至于船长个人要不要承担民事责任问题，在海商法中不能避而不谈，这在民国海商法第39条以及日本商法第705条均有规定。日本商法的原文是：
A captain may not be released from the liability to compensate a shipowner, acharterer, a consignor or anyother interested person for damage unlesshe/she proves that he/she was not negligent in exercising due care in performinghis/her duties.
民国海商法的原文是：
船长对于执行职务中之过失，应负责任，如主张无过失时，应负证明之责。
就我的理解，船长履职过程中的过失需要承担民事责任，这是毫无疑问的，但为什么台湾与日本的海商法中要单独列出来呢？而且没有把与之配套的喜马拉雅条款（Himalaya clause）也就是承运人的免责和限制赔偿金额的权利同样适用于雇佣人员和代理人采纳进来。当然也可能是由于没有对物诉讼的缘故，
我觉得，若没有搞清楚此条真正含义前，要照抄此条，笔者在航海教育问题的深层思考一文中指出：日本人向英国学习航海时，全部是照搬英国的所有的做法，包括图中建筑物的砖也是搬的英国的，从英国海运而来，唯有如此虔诚与谦卑才能学到真正的精髓。
我提出太多船员服务不尽心尽力给船东造成损失，而不赔偿，是非常不合理的，比如船东三申五令强调不要乱扔垃圾，仍有船员乱扔，遭受主管机关的巨额罚款，此罚款应由船员赔偿船东。会上好几位专家提出船员在码头拎包就走的问题，给船东造成损失，船东无可奈何，我认为通过此条可以解决此类问题。也有与会专家认为，这属于船东内部管理问题，现行民法可以解决此类问题。
我认为民商法为什么不能对船东内部民事关系问题加以限定呢？为什么只有中国才出现肆无忌惮的拎包就走的现象，而受到起诉的船员几乎没有呢？复杂的劳动纠纷处理程序以及不到位的赔偿让所有方面望而却步，违约就变得肆无忌惮，某种程序上，是民法让中国在很多领域堕落到丛林社会。
5、薛船长建议增加一条：船长、船员由船舶所有人雇佣
会上多位法官、仲裁员、律师提出海员欠薪问题，中国目前的劳动纠纷案件处理极端奇葩，劳务纠纷海事法院可以受理，劳动纠纷有仲裁前置，法院不能受理。
我认为，只要增加了这一条，相关的海员欠薪问题都可以得到解决，之所以如此肯定，民国海商法第37条的原文是：船长由船舶所有人雇用之。有法官对我的提议做了补充，加上船舶所有人、光船承租人或者船舶经营人。
太多劳务公司在喝海员的血，海员权益饱受侵犯而又求告无门，然而，无论海员上船绕了多少道弯，船舶所有人都清楚或应当清楚他与海员是什么样的劳动关系的。辨别谁是船舶所有人，不是行政机关乃至劳动仲裁员能辨别得出来的。几乎所有的外贸船几乎都是单船公司，有注册船东，另外还有管理公司、船员公司、劳务中介，如何辨别哪个公司该对船员欠薪负责，的确没那么容易。
海员劳务外派并不是中国特色，而是《巴拿马公约》的要求，“泰坦尼克号”邮轮发生沉船事故后，当时的世界各大邮轮公司共同签署了《巴拿马公约》。根据该公约规定，船主方严禁自行招聘雇员，只能委托第三方代理招募和派遣。代理公司具有各种人力资源储备资源或渠道，并具有专业招聘及培训能力，可以减少外籍企业自行招聘及培训的时间和费用。可参见我和张晓峰教授合编的《海乘面试宝典》海乘专业实务培训系列教材——《海乘面试宝典》正式出版。
众所周知，劳务中介到了中国就变了味，而交通部不主张本次海商法修定不涉及海员劳务合同问题，因为船员条例以及未来将出台的海员法都有或会有相关规定。有一点可以肯定，船长接受谁的命令，船往哪里开，这命令绝对来自于船舶所有人，否则发命令的人就成了海盗了。所以，在一些国家与地区，船长是不加入海员工会的，比如我国台湾省，船长只能加入船长公会，因为船长有代表船舶所有人管理的职能。
这样一系列的法律问题可以迎刃而解，海员欠薪的法律文书可以直接交给船舶所有人的代表，也就是船长了，对发生效力的裁决也可以直接交给船长执行。避开了中国极其复杂的劳动/劳务以及涉外纠纷处理方式，有效地保护海员的权益。
至于海员与船舶所有人应该适用哪个合同问题，这其实不难解决，我平常用的金康提单（Congen b/l），要与合约一起结合使用的，具体与哪份合约结合使用，海事法官自有办法裁决。无论中国法，还是英国法，双方协商一致即为合同，并不一定只有签字盖章的才叫合同，所以如何甄别海员与船舶所有人的合同，这在技术上不是问题。
其实，海员唯一的权益保障，就是船舶优先权，离了优先权谈海员权益保障，那是在骗人。只要果断、迅速地行使了船舶优先权，海员欠薪，不应该成为问题。
有专家做了补充，有的船员来自于中远海、华洋等大公司，不愿意与国外船东扯不清，而选择找这些大劳务公司，应明确有连带责任。我认为这其实是双刃剑，国企耍起赖皮起来，那是天下无敌。
6、海员刑事责任，提议加进一款：除非有生效判决，不得对船员先行羁押
至于海商法里要不要加进除非由于船员故意或重大过失造成的重大事故外，不得追究船员的刑事责任的条款，争议颇多，最主要的担心是民事法律里，加入刑事的内容，人大通不过。
我对此也不抱信心，提议改成不得对船员先行羁押条款。一方面这符合当前法律规定，由于剥夺人身自由需要制定法律，目前仅有刑法与行政处罚法两部法律有剥夺人身自由的规定，没有别的法律有此授权，但是，不得剥夺自由是可以做出限定的。船舶与汽车、飞机不一样，时时刻刻离不了船员，否则会影响公共安全，不得先行羁押也是保护公共安全。这也是对当前众多行政部门动不动拘留船员的一种限制，查出个录像，还没有等到行政诉讼完毕，就要拘留船员，少了船员，毕竟船舶安全得不到保障，等到有了终审判决，再羁押船员不迟。我做实习生时，1993年2月亲身经历在大阪湾里将一条日本水泥输船“菱南丸”撞沉，5名日本海员死亡，船长、船员从头到尾没有任何人受到羁押，做海事调查时，船长、大副、三副、水手都是早晨去调查，傍晚回来，大约五六天调查完毕，船长是将船开回来的。
我提出，海商法里并非完全不能加入刑事的内容，比如民国海商法第53条就规定航行中，船长不得自行解除或中止其职务，否则处六月以下有期徒刑。另外还有一些处拘役及罚金的规定。
对交通肇事罪始终没有关于如何在海上适用的司法解释，由于海上肇事案件标的都很大，按当前的严重后果以及主要责任标准，海员很容易会被处以刑罚，从而成为被人抛弃的危险职业。
我指出，1986年之前是没有船员交通肇事这一说的，包括民国时及解放后，动辄死亡数千人、数百人的沉船案，都没有船员受到刑事处罚，有的后来依旧是优秀船长、舰长。刘冠雄把中国最先进的军舰“海天”舰开沉了，后来还成为海军司令。第一起船员受到刑事追究的是1986年的南通沉船案，我有同学遇难，刑事追责的命令来自于最高层。与会的蔡存强教授马上接过话茬，他是1986年5.8沉船案的调查组成员，对船员刑事追责很无奈。他提议要促进推出司法解释，把水上交通肇事罪的标准提升为特别重大损失，那样追究的标准就提高很多了。笔者觉得老子下令抓捕船员，儿子能否对船员网开一面，拭目以待。
我认为，由于中国没有判断罪与非罪的陪审团机制，海上肇事没有犯罪动机，除非渎职，轻易追究刑事责任会给海员行业造成严重后果。我认为，直到今天，航海依旧脱离不了冒险的阶段，避让一条船，右满舵可能就避让过去了，右舵20可能就避让不过去造成碰撞，右满舵就是好人，右舵20就是犯罪，这实在说不过去。三条船如何避碰，避碰教授也给不出方法，只能凭借良好船艺，然而发生了碰撞，要选择一个出来坐牢，中国不能有这样的法律。刑法上的罪与非罪与民法上责任划分，不应有必然联系。
7、我们要有法律自信
无论我们愿意不愿意，世界上的无论是纽伦堡审判还是东京大审判还是最近的南海诉讼案以及每年层出不穷的国际商事纠纷案，无不是根据英美法做出的裁决，这是英美法的生命力之所在，然而，作为后发国家，除了英国个别前殖民地外，其他实行英美法的国家，大多贫穷、落后、混乱，所以我们国家选择的是大陆法系。世界上发达的后发国家，无不是选择的大陆法系。这里面的原因是英美法的法官，不是一朝一夕能培养得出来的，法官素质限制以及阻碍了这些国家的发展。
然而，我们早已面临英美法法官的断层，后果非常严重，严重到什么程度？菲律宾提出的南海仲裁案，我们不懂，或许是不敢应诉。裁决结果出来前，我就写就为何二战时日本连续战略错误？------写在国际法庭就菲律宾提起的南海争端仲裁裁决之前 一文，后来看到陈有西律师持同样观点，我有信心了。
与会的政法大学研究海洋法的杨教授也表示南海仲裁案教训深刻，现在他的报告是可以直通主席的，两进中南海讲授海洋法，不必经过层层官僚之口转达。其实，最高层与最底层相通，是中国两千年有效统治的根本，朝为田舍郎，暮登天子堂是有效管理不可缺少的一环。有一段时间微博能让领导了解民情，经过无数次打压后，此功能早已丧失，同时也造就了无数的贪官蠹吏。领导回到看内参管理的时代，有朋友是新华社顶级内参《国内动态清样》的长期读者，明确指出里面的稿子八成以上有问题。净是吹牛的、打偏架的稿子。他觉得领导读这种信息垃圾，时间长脑子会出问题。当然海洋法这样的专业领域，听不得各级官僚以及官媒的蒙蔽，否则马上就会给颜色看。
另外，中国很难派出国际法院的法官，到目前为止，在国际法院担任法官的有：
王宠惠1921-1939，郑天锡1939-1946，徐谟1946-1957，顾维钧1957-1967，倪征燠(音YU)1985-1994，史久镛1994-2010，其中2003-2010任院长。现在是外交官出身的薛捍勤。
我询问过几家海事法院的法官，了解到目前海事法院的生意基本都是货代纠纷、属地化管理的侵权纠纷、提单纠纷、船员劳务纠纷，极少有租约纠纷生意，薛船长是生意人出身，习惯用生意这个词，包括对海事法院，因为，国际商务纠纷，可以约定管辖地与适用法律的。完全可以约定中国的海事法院，适用英国法。若有更多的中国法官做出更多的广为人信服的裁决，会有更多的人约定中国的某个海事法院管辖，那样海事法院的生意就会越来越好，那样浦东航运办的领导就用不着介绍，又有多少家律师事务所、保险公司、保赔协会在浦东开办了分支机构，有了海事法院的支撑，这样机构完全可以把总部搬到上海来。
海事法院不应定位为“国家的审判机关”，宪法第一百二十八条明确规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，无论下位法怎么制定，除非修改宪法或全国人大解释宪法，海事法院显然不是人民法院，都不应是“国家的审判机关”，目前海事法院审判刑事案件在宪法上是有可疑之处的。海事法院，本就是一个解决商事纠纷的场所。
数年前，曾提过政协提案，成立根椐英美法审理租约纠纷的法庭（上海虹口区政协第1410181号提案）以建设上海国际航运中心，然而石沉大海。中国不缺乏能担任审理此类案件法官的法律人，不少优秀海事律师适任，他们很有钱、他们才华横溢、他们有着很多年英美法诉讼经验、更重要他们有一颗爱国的心，他们有着追求公平正义的理想，只要给他们这样的机会，相信他们会不负重望，至少从争议双方都是中国人的企业开始做起，会培养出英美法的优秀法官来。也许有一天，他们中有人更适合担任国际法院法官。
我们要有这样的法律自信！
些外，我还提了增加一款：在航行中劳动合同届满的，船舶到达第一港后，经过四十八小时为终止。
我反对通过立法给予中国海员过高的福利保障，因为那样会损害中国海员的竞争力，影响中国海员的就业机会，其实，船东替船员交的很多福利，是到不了船员口袋里的。此外还要预留海商法适用到内河船的口子，内河船实在可怜，伙食费一天21元还要省下一半来，有的公司伙食费一天只有11元，XX之星的张顺文船长一个月工资仅5、6000元，有的人就提议，长江客运搞专营，让船东有财力给船员提高待遇，这些真是坏人，又在打行政垄断的主意，沿海客运就是这样被垄断的，钱并没有跑到船员口袋里。低标准过度竞争，使得很多夫妻船，一人开12小时，有时是小孩子掌舵，妈妈在旁边洗衣服，要孩子向左打一点，向右打一点。听到这些情况，对以前一再催船老大连夜把货送到上海有点心疼。有的船请一个人开，请的人开夜班。
水运科学研究院谢燮研究员做过多年调查，文章读来真是心酸，但多年来不见改善。对于海商法适用到内河，也不可抱过高期望。
以上所述，茶余饭后，权当笑谈！
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