【趣说法】禁诉令的那些事儿

2017-08-011064

这几天,武汉的天气已经正式切换到“出门五分钟,流汗两小时”的捂汗模式,节操掉了根本不用捡,一下子就蒸发没了。一个人热不算热,大家热才是真的热。在这普天同热的日子里,哥彻底明白了老祖宗们为毛只穿一片树叶的原因。电视里传来罗紫君励志的叫声,哥刚想合上电脑瞄一眼,却突然想到已经快一个月没更新公号了,享乐主义思想立即消散得佛山无影脚。一月一篇不能再少鸟,哥劝自己忍一忍---一个月不就是那几天么?

今天,咱来聊一聊禁诉令。现在开始,康姆昂北鼻万-吐-碎-佛---

一、啥叫禁诉令?

禁诉令,顾名思义就是不让人打官司的命令。这位说了:法院不就是让人来打官司的么?为毛要“禁诉”尼?丫要明白,禁诉令中的不让打官司是不让你去外国打官司(或仲裁),在本国打官司还是可以滴!辣么,为毛要禁你外国的“诉”尼?原因之一是法官认为你的良心大大滴坏鸟!比方说,你和英国小明签的有仲裁协议,仲裁地在伦敦,但你嫌费劲不想去,就跑到你二表姐夫当院长的法院起诉了,其实那个法院跟你的案子一毛钱关系都木有。在英国法官的眼里,你的行为违反了“正义”和“良心”,于是就给你下了禁诉令,非得把你拉回来不可。

禁诉令是个洋玩意儿,是英美法系里的一项重要法律制度,咱中国目前还木有。这位说了,既然祖国木有,咱研究它还有个鸟用?话可不能这么说。你想想,咱祖国现在强大了,在国际贸易中的地位也越来越重,在外国人拿禁诉令恶心咱们的同时,咱是不是也得想办法反制反制尼?所以说,虽然咱现在还木有禁诉令这玩意儿,将来肯定会有滴。即便将来没有,咱也可以去外国申请禁诉令,难道你以后不办涉外海事案件?当然,禁诉令的主要功能并不是对怼,它要解决的是国际平行诉讼的问题。

平行诉讼又称双重起诉,是指相同当事人基于相同事实引发的争议在多个有管辖权的国家同时打官司的现象。这个相同当事人,并不是指两个诉讼的原被告都是同一人,互为原被告或部分当事人相同的也可以够成平行诉讼。只不过,原被告是同一人的情况下,对被告是不公平滴(起码被告是这么想的),这也牵扯到国家之间司法权的冲突,还可能产生两个打架的裁判。这时候,禁诉令就应运而生了---本官不准你去外国起诉。用你的灰指甲想一想:在平行诉讼中,能发禁诉令的法院是不是牛逼一丢丢?

所以说,禁诉令肩负着保护本国利益的使命,并且责任重大,使命光荣。在韩国超市里捏方便面爱国的小粉红们,咱是不是该把这个爱国制度中国化尼?退一步讲,即便是上面不想要这棵资本主义的草,咱还是得学习了解这个禁诉令制度---难道丫以后就不办涉外海事案件了?作为一名有意成为海大大的海法小鲜肉,就得学他人所不学,懂他人所不懂,装他人所不能装。还是那句话,装逼从来是需要资本滴!

好,煽乎得差不多了。索性咱就从禁诉令的源头扒起,看看哥能不能把这个故事说圆喽---

Long long ago,在英国打官司可不是想打就打滴,前提是拿到由大法官以国王的名义签发的“开审令状”,否则法院不受理。开审令状有点像今天的“支付令+传票”,对被告而言就是要么还钱,要么上法庭。

作为原告,有了开审令状也不意味法院肯定能受理你的案子。因为,当时英国的诉讼程序非常复杂,不同的诉讼请求有不同的开审令状,分别规定不同的诉讼方式。你得结合自己的诉讼请求,在上百个令状种类中选出适合你的那一款。如果选错,so sorry, 法院将拒绝受理。更变态的是,案子好不容易受理了,你写错了字或宣誓的姿势不对,法院也可能判你败诉。丫想想,五百年前的英国可不比现在,百分之八、九十都是文盲,而且倍儿穷,这些人显然不具备打官司的能力和请律师打官司的实力,败诉的哥们儿可是海了。尽管他们都能说一口流利滴英语!

在英国,国王从来就是“正义的源头”和“臣民的守护者”。在这种核心价值观的引领下,英国人民被惯出了“有困难、找国王”的臭毛病,形成了直接请求国王保护权利的传统。那些个在普通法院立不上案和打败了官司的哥们儿全找国王上访去鸟,把白金汉宫变成了世界上装修最豪华的信访局。你想呀,国王多忙呀,白天晚上都要日理万机。于是,他就找御前大臣来帮着处理,慢慢地就产生了大法官和大法官庭,后来逐渐形成了衡平法院。

禁诉令是随着衡平法的出现而出现滴,最开始它是大法官用于阻止当事人向国内的普通法院起诉。因为,大法官认为这是个“刁民”,他向普通法院起诉的行为是违反正义的,并且可能造成无法挽回的损失。当然,这里面还包含着衡平法院与普通法院的司法权之争,最终的结果是衡平法院胜出,篇幅关系,哥在这儿就不展开说了。后来,这种解决国内平行诉讼的禁诉令制度跨越了英吉利海峡,成为英国处理它与外国之间平行诉讼的“宝法”。要说禁诉令为什么能在英国产生,其中有一个最重要的原因是---英国对自已的法律和法官相当自信,它看不起也不相信其他国家的法律和法官。起码当时的英国法官是这么想滴---你们只配跪舔我!

下达禁诉令的后果实际上是剥夺了当事人在外国法院的诉讼权利,这让外国法院感到很不得劲儿---这是对爷主权赤果果滴伤害呀!所以,不少国家在婶婶的脑海里把英国打成了右派,并扣上了一顶 “司法沙文主义”的大帽子!面对全世界羡慕嫉妒恨的体验,英国法官不好意思地一再重申,禁诉令只针对当事人,不指向任何外国法院。So,俺们不存在侵犯外国司法主权的问题!好吧,奥斯卡欠你一个影帝奖杯。这么说吧,禁诉令对外国法院管辖权的“间接伤害”还是客观存在滴。但让人惊奇的是,越来越多的国家引入了这项法律制度,大有“你沙文老子,老子也沙文沙文你”的意思。哥倒是有一句话可以来解释这种现象---就解决平行诉讼中司法权的冲突问题而言,禁诉令不是最好的,但决不是最坏的!唉哟,不错!

虽说这禁诉令的产生确实带着一丢丢权力的傲慢和知识的傲慢,但这股子傲慢也是需要底气滴,有木有?在它的背后是英国发达的法律文明

这位说了,帝国主义法院凭啥恁牛逼呀?老子不信邪,看丫能把偶肿么样?不错!做为龙的传人暨社会主义接班人的一枚屌丝,如果接到一张来自英美的禁诉令,当然可以不信邪,反正丫也是贫贱不能移!但是,对于在英美那边有投资、有房产、有子女或是有国籍的哥们儿来说,就办法这么正能量了。不照做的话,罚款、拘留、查封财产、禁止入境甚至以藐视法庭罪判你个丫挺的都是有可能滴。即便你顶着藐视法庭的风险打赢了官司,也得不到发令国的承认和执行。看来,摊上这种事儿时还是得多考虑考虑。

二、禁诉令的适用条件

签发禁诉令是法官行使自由裁量权的表现。正如1981年英国最高法院法第37条:“在所有的案件中, 在任何情况下,只要法院认为公正而且做起来方便, 高等法院可以决定签发禁令。”虽说发不发令是法官说了算,但这个决定也不是喝多了一拍大腿就定滴。禁诉令还是要具备一定的条件:

1、签发禁诉令的法院是解决争议的“自然法院” ;

2、申请人有不在外国被起诉的权利;

3、外国法院的诉讼是令人困扰或压迫的 ;

4、外国诉讼明显违反受理禁诉令申请国家的公共政策。

首先,说说“自然法院”。自然法院的概念不是说这家法院里树种得多,养了多少鱼,而是指与案件事实有真实且密切的联系。这种联系包括国籍、准据法、履行地、侵权地、财产所在地以判决的承认与执行等内容。举个栗子---

英国人小明在韩国小明那儿造了条船,开到日本小明家门口的时候发生了海难,韩国小明在英国申请禁诉令,要求禁止英国小明在香港法院起诉。

英国法官一看,除了英国小明是英国人以外,没有任何与英国有关的连接点,英国法院多半会以不是自然法院为由拒绝签发禁诉令。

被申请人有不在外国起诉的义务”是指这个禁诉令的被申请人(原告)与申请人之间签订过仲裁协议、约定管辖或不起诉契约。仲裁协议和约定管辖好理解,前者是排除的法院管辖,后者是排除了约定法院以外其他法院的管辖,哥重点说说这个“不起诉契约”。

不起诉契约就是约定放弃诉权的契约。在中国,关于不起诉契约是否有效的问题,鸡同鸭吵了几十年也没能解决!不过,总公司曾经判过一个案子(最高人民法院( 2000) 民终字第 10 号中国建筑第七工程局第三建筑公司与福建金龙地产有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案)否定了不起诉契约的有效性。但这近二十年来,还是有不少人提出了反对意见,要求为不起诉契约平反

坚持不起诉契约无效的人一般都会去扯“程序安定要求”和“公法不可处分”等犊子。在哥看来,这样都是耍流氓。因为,公民对自身权利有处分的自由,除非这种处分不是出于自愿,否则公权力无权也没必要介入。再说了,公权力本身就来源于私权利的让渡,只要是不违反法律和行政法规强制性规定的约定都是有效的,“法无禁止即自由”---你把李总理的话当双十一过啦?不起诉契约本质上还是契约,违反契约的人本身就是一个大坏蛋(排除非自愿情形),鉴定完毕。对于这种公然违背诚信原则的行为,法律应当坚决说不才对呀,有木有?都是成年人了,干点成年人应该干滴事行不行呀?

外国法院的诉讼是令人困扰或压迫的”,这句话听起来也挺令人困扰和压迫滴。简单粗暴解读就是---你丫去外国起诉是没有任何道理滴,给别人造成了额外的负担。比如说你放着方便法院不去而跑到外国法院,目的就是通过改变诉讼地来拖延时间,或者通过貌似合法的诉讼保全手段给对方压力,从而获得不正当的利益。这些都会被认定为“令人困扰或压迫”。还有一种情况,他国的审理存在严重的不公正,就像咱刚举的那个二表姐夫的例子。有时候,这国的司法状况和国际声誉也能成为禁诉令法官在自由裁量时所要考虑的因素之一。当然,这个举证责任可能会算到你的头上。奔跑吧兄弟!

外国诉讼明显违反受理禁诉令申请国家的公共政策,主要表现在国内法律的强制性规定上。比如很多国家把破产案件规定为只能在本国起诉,再如在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼,必须由我国法院专属管辖等等。

三、禁诉令在中国的那些事儿

这些年,中国当事人受禁诉令的冲击的事例可不老少。如1996年宁波海事法院“中国人民保险公司河北省分公司与塞浦路斯瓦塞斯航运有限公司(Vysanthi Shipping)海难救助费用分摊案”、2004年青岛海事法院“深圳市粮食集团有限公司与美景伊恩伊公司(Future E.N.E)公司提单运输货损案”、2007年武汉海事法院“中国太平洋保险集团武汉湖北分公司与星光海运公司(Starlightshipping)与跨领域公司(Transfield)货损代位追偿案”、2011年天津海事法院 “天津钢铁集团、人保财险天津公司与尼亚加拉海运公司(Niagara)海上货物运输合同案”、2013年宁波海事法院“轩辉国际物流有限公司与智利南美公司海上货物运输合同案”等等。

在上述案件的审理期间,中方当事人都收到了来自外国法院的禁诉令。值得一提的是,由于其中有一家公司手里70多份提单所涉的货物被智利公司的船在委内瑞拉无单放货,该公司先后在中国的多家海事法院起了诉,同时也收到了多份英国法院的禁诉令。这家老板不信邪,没给英国人面子,照诉不误,结果被英国法院以藐视法庭判了3个月的监禁,同时发出全球财产冻结令。乖乖隆滴咚,世界上就怕认真二字,看来英国人是玩真的!

俗话说,没有无缘无故的爱,也没有无缘无故的恨。在禁诉令这件事情上,英国法院是“认真”的。有小伙伴认为,这份认真同时夹带着私货---为了保护仲裁服务业给英国带来的巨大经济利益。关于这一点,哥也不否认,但哥认为更为重要的并不是钱,而是钱买不来的东西---全球仲裁中心的地位。英国人所有的任性,都是为维护这种地位而作出的努力。辣么,面对英国人的任性,别的国家会肿么办尼?

就拿美国来说,它把英国的禁诉令当成外国判决,认为自己没义务承认和执行。德国就更别提了,直接对怼,坚决不从,临了还饶上一句---你丫侵犯我大普鲁士的司法主权!同时,欧盟法院也以“最先受诉法院原则”否了英国的禁诉令。尼玛,这是要起义的节奏呀!

虽说禁诉令制度的遭遇有点不太妙,但还是活到了现在,并且还有点脸黄涂蜡青春涣发的意思。在美国,各州的法院如果想承认也行,上面不管。英国也在一定条件下承认外国的禁诉令。关键在于,在办理涉及外国禁诉令的案件时,对确定存在有效的仲裁协议、管辖法院等本国法院没有管辖权的情形时,你不承认也不行!---因为你根本没有管辖权呀!难就难在咱有管辖权,外国也有管辖权,并且咱发现人家的禁诉令禁得确实有道理。一边是友情,一边是爱情,这可咋办?

在回答在个问题之前,哥让童鞋们先看一个法条---

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第五百三十二条  涉外民事案件同时符合下列情形的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:

(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;

(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;

(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;

(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;

(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内,且案件不适用中华人民共和国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;

(六)外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。

没看明白?好吧,哥再来补几刀。

不方便管辖说到根上就是:如果有管辖权的法院觉得管辖起来不方便,它就可以拒绝管辖。拒绝管辖的原因很宽泛,但有一个条件是必需具备的,即:有外国法院可以管辖。要不你让人家到哪儿说理去?从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条的规定来看,咱们是承认不方便管辖原则的。如果今后遇到“你被外国禁诉令的说理深深打动”的情形时,完全可以用“不方便”为由不予受理、裁定驳回或中止诉讼,这其实等于承认了外国的禁诉令。

看到这儿,有童鞋急眼了---哥,你把民诉法第五条的“对等原则”就着热干面吃了么?法律规定的清清楚楚明白明白,外国人限制咱诉讼权利的,咱得怼回去呀!呃,好吧,让我看看---

《民事诉讼法》

第五条第二款  外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则

关于这个条文,哥是这么理解滴!民诉法第五条规定了外国人限制咱中国人诉讼权利的咱得以适用“对等原则”,这个没错,但法条对于如何理解和适用对等原则没有交待。有人认为,既然外国的禁诉令限制了咱中国人的诉讼权利,所以适用对等原则的作法就得对它的禁诉令“一概不认”。酱紫才能体现国家司法主权,体现中国人民从此站起来了!

对这个观点,哥不敢苟同。在我看来,民诉法第五条所说的“对等原则”是告诉咱们可以“以彼之道,还施彼身”,即你用禁诉令怼我,我也可以用禁诉令怼你(前提是有禁诉令)。对外国禁诉令的“一概不认”不是贯彻落实对等原则的必然结果。还是那个栗子---如果你在审查禁诉令的时候发现当事人之间的确存在有效的仲裁协议,并且这个仲裁地在英国,你还能装聋作哑地硬着头皮审你的案子么?你不怕院长和审委会呀?

哥发现,不少小伙伴有一种“承认外国的禁诉令就是汉奸卖国贼”的想法。在哥看来,这是横店抗日片看多了。如果照这个逻辑,咱先得把代表中国去纽约签《承认及执行外国仲裁裁决公约》的那家伙拉出批斗批斗。咱承认禁诉令好歹还是经过审查以后才承认滴,那个家伙居然把别国还没写出来的判决都承认鸟,这不是打包卖国么?

承认外国禁诉令不是啥大不了滴事儿,不用咱打着白旗把《承认书》给人送家去。这位又说了,承认外国禁诉令可以以“不方便”为由裁定驳回,但咱要是不想承认肿么办尼?---不承认就不承认,只要你有管辖权,就继续审你的不就行了么!

一般情况下,禁诉令的申请人在得到外国禁诉令之后,会拿着这个洋宝剑去中国法院提管辖异议,这个时候考验你的时候就到了。宝宝别怕,祖国就是你强大的后盾!

国与国之间的交往和人与人之间的交往很像,关系好的啥都好说,关系不好在啥也别说。所以,在承认外国禁诉令这个问题上,不仅要考虑法律规定,还要考虑我国与外国之间的非法律因素,比如外交关系、经贸关系、文化传统、有无民商事司法协助条约等等。在对等原则下,尽可能地在维护主权尊严,同时尽量减少对国际礼让的损害。

说到这儿,就不得不谈一谈香港。先讲个小故事---

有一天,在周恩来总理举行的各国记者招待会上,一名“不怀好意”的美国记者突然发问:“总理先生,中国现在有没有妓女?”总理略作思索,回答道:“”!引起周围一片哗然。总理看了看大家,又不紧不慢滴接着回答:“在台湾省”。会场上响起了经久不息的掌声。美帝国主义就这样夹着尾巴逃跑鸟。看来,咱们敬爱的周总理一眼就识破了美帝国主义妄图分裂我大中国的图谋,在戳穿敌人诡计的同时,还巧妙滴宣扬了咱们社会主义伟大祖国精神文明建设的成就,比台湾不知道高到哪里去了!同理可证。如果现在有人问:“哥,中国有没有禁诉令?”哥立马回答:“有!在香港。”肿么样,哥是不是很机智尼?

香港的司法搞的是西方的那一套,和大陆不属于同一法域。在“一中”之下,不属于同一法域的那有澳门和台湾,摞在一块儿就是咱们耳熟能详的“港澳台”。目前的这一桌麻将里只有香港有禁诉令,这倒是让其他三家有了学习的榜样。看来,禁诉令并不是西方人的专利嘛,我们中国人也可以有我们中国人自己的禁诉令嘛!(此处应有掌声)

对于是否承认外国禁诉令的效力问题,我国没有明确的法律规定,总公司也没给出相应的指导意见或要求上报,各法院完全处于“自由裁量”状态。相反,如果你想不承认外国禁诉令,而签发禁诉令的原因是“存在有效的仲裁条款”,想接着审的就得上报。先看条文---

《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》

第一条 凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件,如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议,人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的,在决定受理一方当事人起诉之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意受理,应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前,可暂不予受理。

简单粗暴解读:如果法院想否定涉外仲裁条款或仲裁协议的效力,必须先报高院再报最高院同意。

结合上面的这个规定可以推出---你如果想不承认涉及仲裁的外国禁诉令,必须先废了涉外仲裁条款,但废仲裁条款得上报到最高院。所以:不承认涉及仲裁的外国禁诉令,必须得经过最高法院同意。

虽然对于承办法官来说,承认外国禁诉令比否认外国禁诉令(涉及仲裁的)在程序上要轻松一些,但在司法实践中,哥还没听说过有哪个法院承认外国禁诉令的先例。毕竟,汉奸卖国贼的帽子就在那里,不远不近,不悲不喜。

在哥看来,对待同属“一中”的香港禁诉令,还是要与野生纯天然的外国禁诉令有所区别。咱刚学过,在审查外国禁诉令时,不仅要考虑法律因素,还得考虑外交关系、经贸关系、文化传统、有无民商事司法协助条约等因素。你都属于一国了,这些问题还算问题么?同文同种,同根同源,你在那头,母亲在这头,乳汁都给你喝了的关系,还容不下一张小小的禁诉令?

就本质而言,禁诉令是法官对违反规则的人所做出的制裁,希望他回头是岸,否则板子伺候。他们凭什么屌?原因是人家活儿好!决定作出或不作出禁诉令,都是对法官操守和水平的极大考验。

和英国一样,香港发出的禁诉令实际上起着维护其“亚太区国际仲裁中心”地位的作用。如果国内法院对香港禁诉令一概不认,时间长了,对 “亚太区国际仲裁中心”的这块金字招牌是否会造成伤害?这个哥不太懂。不过,上海这几年对于“中心”的渴望已经不是觊觎这么低调,哥希望有生之年能见其成!有机会的话,哥会多承认几个香港禁诉令以示支持。当然,承认的前提还得依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条的规定。法律要讲感情,但感情不能代替法律!这句话包括两个方面的意思,既不能因为禁诉令来自于“一国”而一概肯定,也不能因为禁诉令来自于“外国”而一概否定。

四、强制令与禁诉令

哥以前有写过关于海事强制令的文章,有兴趣的小伙伴可以回去复习一下。“海事强制令”是个什么鬼?这位说了,写禁诉令就写禁诉令,为毛突然跳转到强制令的界面尼?莫非他俩……对!他俩有关系!啥关系?先看法条---

《海事诉讼特别程序法 》

第五十一条    海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。

单从海事强制令的文字表述上看,强制令和禁诉令还真有点像---他们都是要禁止相对人的行为。禁诉令禁止的行为是诉讼行为,这一点是确定一定以及肯定滴。辣么,强制令禁止的行为包括诉讼行为么?对这个问题的回答是解开强制令能否当禁诉令用的关键!不好意思,哥又要让童鞋们看法条鸟---

《海事诉讼特别程序法》

第五十六条    作出海事强制令,应当具备下列条件:

    (一)请求人有具体的海事请求;

    (二)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;

    (三)情况紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

简单粗暴解读:发海事强制令的条件有三个:

    1、海事请求;

    2、违法违约;

    3、情况紧急。

酱紫吧,哥结合上面的法条,用“荒唐法”来论论证证,看看哪些是强制令能管滴,哪些是不能管滴。

首先,假设海事强制令不仅能纠正民事违法行为,还能纠正刑事违法行为和行政违法行为。那么问题来了---如果水上公安侦查期间扣船或海事局行政执法期间扣船(海事请求),超过了法定的期限(违法),这样的行为同时满足了强制令的三个条件(扣船对于船东来说没有不紧急滴),你海事法院管不管?这是要打群架的节奏,不好吧?

结论:强制令只能纠正民事违法行为,不能纠正刑事违法行为和行政违法行为。

其次,假设海事强制令不仅能纠正违反民事实体法的行为,还能纠正违反民事程序法的问题。问题又来了---如果地方法院受理了应由海事法院管辖的海事案件或者上海海事法院受理了本应由武汉海事法院管辖的海事案件,在这些情形下,法院是违法受理,原告是违法起诉。那么被告是不是可以向海事法院申请强制令来纠正原告的违法诉讼行为尼?院长们,你们敢把自己的名字签到强制令上面啵?

结论:海事强制令只能纠正实体法民事违法行为。

眼尖的小伙伴们已经看出来,哥的观点是不赞成把强制令当禁诉令用!同时,哥也得发个声明:本篇文章的所有观点都是哥的个人观点,不代表任何海事法官和任何海事法院。如有雷同,不胜高兴。如有不雷同且觉得哥说的有道理但暂时有点磨不开面儿故不想公开承认滴哥们儿要记住一句话:方向错了,停下就是前进!

哥反对把强制令当禁诉令用还有一个理由,即强制令管辖法院的问题

《海事诉讼特别程序法》

      第五十二条    当事人在起诉前申请海事强制令,应当向海事纠纷发生地海事法院提出。

      第五十三条    海事强制令不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。

按照上面的规定,只要海事纠纷发生地在咱海事法院辖区内咱就能受理海事强制令申请,不用管当事人之间诉讼管辖协议或者仲裁协议的约定。这一点的确够海事法官们臭屁滴!但如何理解“海事纠纷发生地”尼?哥认为应当按不同的纠纷类型来确定。

哥以前说过,从强制令的目的这个角度,可以把海事强制令分为强制放船、强制放单和强制放货三种。

强制放船的,船舶被非法留置地是海事纠纷发生地;强制放单的,应当签发单证地是海事纠纷发生地;强制放货的,应当放货的地儿是海事纠纷发生地。但有家海事法院却把强制令一方当事人被保全财产的所在地认定为了海事纠纷发生地,认为“××公司被保全财产所在地均系纠纷发生地”,你这不是无情无义无理取闹么?这下轮到哥懵逼了。看来,江湖永远比你们想像的深。不过,在这个案子里,这群法官的有一个观点哥是深以为然滴---“诉讼行为并不仅限于向法院提起诉讼,请求法院对对方当事人的财产采取保全措施亦是诉讼行为的一种。”知道哥为毛喜欢这句话啵?因为它支持了哥下面的观点---强制令不能对怼外国禁诉令

“强制令不能怼外国禁诉令”这句话是针对想打“擦边球”的哥们儿说滴!啥叫擦边球?中国人都懂,不解释鸟。这帮哥们儿认为,中国不是木有禁诉令么,那咱就不禁他萱堂的“诉”,只-禁-禁-诉-令!现在好了,哥直接把刚才那句话稍作修改再扔出来---“诉讼行为并不仅限于向法院提起诉讼,请求法院签发禁诉令的行为亦是诉讼行为的一种。”所以说,用强制令的方式让人去外国撤保全或撤禁诉令的行为都是实质上的“禁诉”,这不符合中国的法律规定

看到这儿,小伙伴们是不是认为哥反对中国有禁诉令尼?那就大错特错鸟!告诉你,哥坚持拥护以禁诉令为核心的衡平法。但,“法官造法”这种苦活累活面子活还得由总公司的人来干,他们不把强制令的适用条件扩大的话,下面就没法搞出“马伯里诉麦迪逊”,即使搞了也活不过两集。别忘了,法院还是院长说了算,当然,他必须同时还得是党组书记。

禁诉令和不方便管辖都是解决平行诉讼冲突的办法,还有一个“先受理法院管辖原则”,欧盟法院就是用这一条怼了英国的禁诉令,关于这个原则,咱以后有时间再坐着摇椅慢慢聊。哥刚不是把《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条规定的“不方便管辖”都列在上面了么,有木有觉得不方便管辖的内容跟申请禁诉令的条件既视感强烈尼?对头!事实上,在同时具备禁诉令制度和不方便管辖原则的国家,法院在决定是否作出禁诉令和是否适用“不方便法院原则”时所依据的标准是一样一样一样一样滴! 要哥说,老炮们就别再在海事强制令身上修修补补鸟,直接弄个中国禁诉令出来能费个多大的劲尼?法律依据咱已经有了---

《民事诉讼法》

第五条第二款 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

最后,给海事律师们支个程序上滴小损样招数,可能对你的实战会有帮助。别告诉别人哈……

在涉及可能发生或已经发生的平行诉讼时,被告或可能成为被告的哥们儿,可以考虑去外国申请禁诉令。在拿到禁诉令后,再向中国法院提出管辖异议。虽然你只有百分之一的希望能够得到中国法院的承认,但人不能没梦想---万一成功了尼?哥也知道你心里没底,但反过来想想,你整这么大动静出来,对方心里不是也没底么,有木有?---这可是个调解滴好时机哟。你懂的!

作为禁诉令申请人的对方当事人(原告或正准备起诉的哥们儿),可以在收到禁诉令后,向中国海事法院申请海事强制令,请求法院命令禁诉令申请人向外国法院撤回禁诉令。还有,如果你的财产被中外两家或两家以上的法院超标的保全的,你可以此为由向中国海事法院申请强制令,要求法院命令相关的财产保全申请人撤回在外国的保全措施。

到这儿,童鞋们可能越看越糊涂鸟---哥支的招儿肿么跟你的讲课内容差别这么大尼?额咳,这个嘛,哥来解释解释。哥的确刚刚讲到了“强制令不能干禁诉令的活儿”,但这只是哥个人的观点。你不去以身“试”法,肿么能知道你的承办法官的想法尼?如果刚好你摊上了这种事儿,再遇到一个和哥观点不同的法官,你丫挺的不是赚大发啦?理论很丰满,现实很骨感。想要成为一名优秀的律师,法律知识和诉讼策略两者均不可偏废,法律够不着的地方就整心理战、车轮战、地雷战、地道战……只要能起作用就是好战法。不过,咱还得是正能量哈!

好鸟,今天就说这么多。最后,哥再次很重地声明,本文观点只代表哥一个仁儿,仅供参考,仅供参考,仅供参考,重要的事情说三遍。与此同时,欢迎海事圈的小伙伴红尘作伴参与讨论,黑化肥发挥你体内的洪荒之力,哥荡起双桨为你加油!

海运圈聚焦专栏作者:武汉海事法院  王博

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