2017-07-06
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《东周列国故事新编》里有篇小故事叫《太子做抵押》，讲的是春秋初期周平王和郑庄公互换儿子当人质的事儿。相信小伙伴们在玩橡皮泥集干脆面英雄卡的年龄就看过了吧？郑庄公是个有故事的人，史称春秋小霸。呃，就是那个“黄泉认母”的哥们儿。虽然不能把郑庄公归到皇帝堆儿里，但在他的人生闪闪开挂的时候，秦始皇连一枚受精卵都不是。后来，他“射王中肩”干掉了周天子的威信，带着一票小弟意气风发地走进了礼崩乐坏的新时代，也算是位“老领导”。《太子做抵押》是个男默女泪不转不是中国人的好梗，但在法科生眼里，这“抵押”二字就显得特扎眼---因为人不能成为抵押物。所以，这个故事应该改名叫《太子做人质》才像话。历史需要铭记！在这点上，中国影视业毫不含糊，功不可没，尤其对清史的普及和传播做出了巨大贡献。诞生了以《还珠格格》和《甄嬛传》为代表的一大批优秀作品，对于那些没有时间读历史，整天纠结于肿么发朋友圈逼格高点赞多的傻白甜们来说，绝对是寓教于乐的经典模式。
好，瞎掰几句活动活动，小蝌蚪上脑了咱们就开始上课。今天来讲《打船舶买卖官司的正确姿势》的第二篇“抵押权篇”。
最初，抵押权这玩意只能在不动产地界里玩儿。随着飞机、轮船等现代工业产品的出现和世界经济的飞速发展，人民日益增长的融资需求和抵押物范围太窄之间的矛盾就成为经济领域内的主要矛盾之一。于是乎，资姓国家纷纷突破传统民法，确立了动产抵押的法律制度。这么一整，极大地促进了经济社会的发展，再次延缓了万恶资本主义灭亡的时间，让知道真相的粉红战士们眼泪掉下来。
一、船舶抵押权的善意取得
1、船舶抵押权善意取得的概念
船舶抵押权，简单说就是用船作抵押借钱以后，债主（抵押权人）对船舶所享有的权利。08年下半年以前，全国航运一片红，银行里有钱有政策，船舶抵押贷款相当容易，超出价值多贷点也不稀奇，把评估做高点就成啦！现在来看，当时的老领导们对航运产业的发展是盲目乐观了，在金融政策制定方面的偏差加剧了航运业产能过剩的局面。
随着航运产业的跳楼式下迭，银根紧缩，政策收回，银行对船舶抵押借款的审查比相亲还仔细，友谊的小船说翻就翻，完全不给丫从良的时间。也甭管是银企之间的蜜月期还是翻船期，船老大从银行里拿钱的必备条件就是船舶抵押，有时还得附加船东夫妻的个人担保和挂靠公司的保证担保，但在这些担保中，船舶抵押是最重要的保证方式，没有之一。这个并不奇怪！在一个父子关系都需要鉴定报告来决定的社会里，人们更倾向于相信东西而不是人！
就船舶抵押权来说，它是依附在被抵押的船舶上的。被抵押的船舶是老大，船舶抵押权是小三，小三必须服从老大，这是原则。反过来说尼，扛把子跑了路，小弟们也得散了，这个理儿在咱法律上叫做“抵押物在，抵押权则在；抵押物不在，抵押权则消灭。”
童鞋们都了，船是个活东西，荡起双桨，推开波浪，烧了沉了是常有的事儿。如果按刚才说的，抵押物灭失抵押权也跟着没了的话，银行岂不是抓了瞎？---这个可能性不大。因为，抵押给银行的船舶都是保过险的，船没了还有保险金尼，这是抵押权的特性之一---物上代位性。关于这一点，《海商法》和《保险法》都有明确的规定---
《海商法》
第20条 被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿。
《担保法》
第58条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
咋一看“善意取得”这个从头发苗到脚后根都散发着酸爽理论味儿的词时，一种想换台的冲动有木有？憋急！想想海大大们为毛能天天穿着当季VIP高定，丫却只能在淘宝上晃悠？差就差在这理论学习上。想挣大钱啵，想的话就给哥憋着冲动好好往下看。
船舶抵押权的善意取得也可以解释成---本来违法得到的船舶抵押权因为善意的原因变合法了。听起来很绕是吧？别急，咱后面有“深入浅出”。
表面上看，船舶所有人把船舶抵押给了银行，银行把钱借出去了，船舶所有人是抵押人，银行是抵押权人，法律关系清清爽爽，木得啥子问题嘛！但问题是：谁是船舶所有人尼？别忘啦，船舶所有人分为实际所有人、登记所有人、共同所有人、隐名所有人等等，谁有权利拿船去抵押？这是个让人头疼的识别问题。为了保护抵押权人的利益，设立船舶抵押权的善意取得制度就显得特别重要。
这位又说了，你们法院只考虑黄世仁的利益，啥不为咱喜儿爹多想想尼？这话听得哥前列腺一颤！好吧，哥再来说上几句。融资对于航运产业来说，你就是我的优乐美，其重要性就不用说了，如果用“命脉”二字来形容也不为过。船舶抵押权善意取得制度的设立，从客观上的确起到了保护以银行为代表的抵押权人的作用，但它在鼓励融资和保障交易安全方面所起到的作用更大，牺牲原所有人利益也是迫不得已。法律不是万能滴，只能平衡利益，不能消灭矛盾。
2、船舶抵押权善意取得的条件
哥在上篇《打船舶买卖官司的正确姿势》之“所有权篇”（点蓝色字标题跳转可查看）中专门谈了船舶所有权的善意取得问题。按《物权法》的判断的标准，所有权的善意取得要同时满足三个条件，即：
1、主观善意；
2、合理价格；
3、完成交付（或登记）。
不啰嗦了，没记住的可以回去复习复习。辣么问题来了，所有权的这三个善意取得标准能适用在抵押权上么？答案是《物权法》第106条第三款---当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 丫瞅瞅，船舶抵押权可不就是“其他物权”么？至于肿么个参照法儿，咱们来分析分析。
首先，船舶抵押权设立后，抵押权人并不占有船舶，船仍在所有人手里跑运输。所以，船舶抵押权的善意取得不涉及船舶交付问题。
其次，法律并没有规定船舶抵押权设立必须经过登记，但登记过的船舶抵押权可以产生对抗效为。因此，抵押权的登记是对抗要件而非生效要件，登记与否并不影响船舶抵押权的取得。然而，不知小伙伴们想过木有，主张船舶抵押权善意取得的结果是神么？不就是对抗真正的船舶所有人么！咱来用“因为……所以……”来造个告就是---“因为只有登记过的船舶抵押权才能对抗，所以只有登记过的船舶抵押权才能适用善意取得。”你想呀，如果允许未登记的抵押权产生与登记抵押权同样的对抗效力，还不得引发道德风险---搞个抵押合同还不简单么！
再说说合理价格要件。
一般情况下，船舶抵押合同作为借款合同的从合同，合理的价格似乎指的是抵押船舶价值与借款数额之间的价格是否相适应。但从实践的角度来看，由于受市场、动机甚至合作关系等因素影响，这两者之间的差别大小很难说它就是不合理的。况且，这种不合理的差价最终也可以通过公开的船舶拍卖找补回来，因此，哥认为：只要有主合同借款合同真实存在着，就应当认定价格是合理的。
结论就是，船舶抵押权的善意取得条件必须满足两个条件：
1、善意；
2、登记。
“善意取得”中的善意，既不是说这位仁胸长得慈眉善目人畜无害学雷锋做好事不留名用日记本记下来出版，而是指取得权利的人对处分权利的人所产生的合理信赖。信赖这玩意儿是主观的，但必须是合理的，它来源于客观呈现出来的东西，比如实际占有行为、权属登记信息等。从经济秩序的角度看，如果法律不支持的这种合理的信赖，将会对市场交易安全带来重大负面影响。
辣么，抵押权善意的标准又是神马尼？---这个真没有！不过，法律没规定抵押权善意标准也没啥了不起滴，既然《物权法》规定其他物权的善意取得可以参照所有权的善意取得，那么这个参照体系当然也应当包括最高法院的司法解释。肿么样，经哥这么一提示，一种豁然开朗的赶脚有木有？
翠花，上《解释》。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条
原文：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。
参照：船舶抵押权人在船舶抵押权设立时，不知道行为人无权设立船舶抵押权，且无重大过失的，应当认定船舶抵押权人为善意。
3、船舶买卖中的抵押权善意取得
在船舶买卖合同中，船舶抵押权善意取得的价值主要体现在：无权处分的行为被判定无效之后，船舶抵押权人都可以申请扣押或拍卖涉案船舶。咱举个“深入浅出”：
阮氏三兄弟共有的“梁山号”船舶被阮小二瞒着小五、小七卖给了同村的李鬼，李鬼明明知道阮小二无权处分，但还是贪便宜买了，并将“梁山号”抵押给了大宋银行以求得贷款。事发，官司开打，判决结果是船舶买卖合同无效，李鬼也不能善意取得船舶所有权。这个时候，大宋银行的贷款已经放给了李鬼。如果大宋银行失去了对“梁山号”的船舶抵押权，这笔贷款怕是要打了水漂。但假定大宋银行善意取得了“梁山号”船舶抵押权，无疑对阮小五、阮小七的船舶所有权造成了伤害---凭空从天上掉下来一屁股债，搁谁谁不上火呀！
肿么样，理解船舶抵押权善意取得的重要性了啵？
二、未经抵押权人同意的卖船行为效力
不少混海法圈的小伙伴存在着一种认识---只要存在抵押权人没同意卖船的情形，那个船舶买卖合同就是无效的。之所以会产生这样的认识，与法律的明文规定不无关系。来看看---
《物权法》
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《海商法》
第十七条 船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。
顺着“无效说”的思路理解，没经过人家银行的同意而卖船的行为，直接违反了《物权法》、《海商法》的规定，而规定中的“不得”二字是法律的强制性规定，违反法律强制性规定的合同当然无效的啦！宁波海院前几年判过一个案子就是这个观点（宁波海事法院(2010)甬海法商初字第157号民事判决书）。
在哥看来，这种观点是错滴！之所以错，原因在于对“强制性规定”的理解不对，或者说他的理解没能和总公司的理解保持一致，呵呵。分舵的小弟们认为，《物权法》第191条第二款、《海商法》第17条都属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的强制性规定。然而，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”指的是“效力性强制性规定”。
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
伊格，高潮来了---啥是效力性强制性规定尼？
“效力性强制性规定”是个学理名词，目前还没有哪个法律法规对这个东西做出一个有权解释。在司法实践中，一般理解为“法律和行政法规明确规定违反该规定将导致合同无效，或者合同有效将损害国家利益和社会公共利益”的情况。关于国家利益和社会公共利益哥就不扯了，太沉重！以哥多年研究《知音》、《故事会》等社科人文类书籍的经验来看，对“法律和行政法规明确规定违反该规定将导致合同无效”的这个判决标准的理解，简单来讲要掌握两点：
1、内容必须得有“违反本规定合同无效”之类的话；
2、规定这句话的必须得是“法律”或“行政法规”。
辣么，总公司的《解释》是个么斯地位？有童鞋回答：既不是法律也不是行政法规嘛，应该不能规定“违反本规定合同无效”之类的话吧？规定了也没用！哼！聊到这儿，哥不得不说，凡是说出此类么么哒答案的哥们儿一定有一颗未泯的童贞，哥真的不想毁了丫的童年，就试着从理论上找找依据说服你吧。
应该这么理解---最高人民法院制定的司法解释是对如何适用法律作出的有权解释，对各级人民法院处理案件具有普遍的约束力。所以，应当把丫归类于广义的法律（唉哟喂，好勉强呀）。一个对全国法院处理案件都有约束力的规定，你告诉哥该肿么办？丫能做的就是：只要总公司解释说应当认定合同无效的，这个规定它就是“效力性强制性规定”，由他任性去，千万别再浪费咱脑子里的水啦！
三、未经抵押权人同意而卖船的后果
《物权法》关于“未经抵押权人同意，不得转让抵押物” 的规定，显然是法律为了保护抵押权人的利益，从而对抵押人（所有权人）的处分权进行了限制。搞过一天以上法学理论研究的哥们儿都知道，在物权这个大家庭里，如果按排他性大小来分的话，所有权是绝对的老大，然后才是用益物权、担保物权。像抵押权这种连“占有”都没沾边的，在担保物权里面都属于小弟级。现在倒好，小弟的小弟爬到老大和老大头上撒野去了，顶你个肺呀！为了保护抵押权人的利益，赋予抵押权如此强大的排他效力，甚至不惜搞乱民法的基本法理，是不是有点不合适？
人成熟的标准之一是不再简单地把人分为好人和坏人，毕竟中间还夹着一撮傻逼。咱学法律也是酱紫，不能认为无效的买卖合同就一定不能产生物权变动的后果，要不“善意取得”就白学了。同样道理，有效的买卖合同也不一定能产生物权变动的后果，这里面包含着一个物权变动的原因行为和结果相区别的原则。
在上面的第二节里，哥已经把“未经抵押权人同意，不得转让抵押物”从“法律的强制性规定”里给划拉出来鸟，避免了它成为无效合同，但这并不代表说“未经抵押权人同意，可以转让抵押物”！换句话说就是，船舶买卖合同是原因行为，能引起物权变动，物权变动是结果，结果如何不影响原因行为的有效性。听懂了啵？唉呀，吧嗒得好累，哥就界水平鸟！
这位又问了。既然不是要限制抵押人的买卖行为，人大的那帮老头干啥要费死个劲地加上“未经抵押权人同意不得转让”这句话尼？哥认为这句话并不是完全没用的，虽然不能起到完成的所有权限制作用，但能起到警示作用---
首先，无论是《物权法》还是《海商法》，都规定了未经抵押权人同意“不得转让”，但这个规定并不是要否定买卖行为的效力，而是要提醒当事人注意其行为的后果。这个后果就是---在抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的前提条件下，如果转让行为给抵押权人造成了损失，（如抵押权人因不得不向抵押物的受让人主张抵押权而增加的费用），这个损失抵押人是要赔滴。不过如此鹅已！
最高法院的刘贵祥专委对这事儿有过一个挺有意思的说法---应该把“买卖”和“转让”区分开来，前者是指处分行为，直接引起物权的变动；后者则是指负担行为，仅在当事人之间发生债权债务关系。因此，所谓“不得转让”，应仅指不得处分某物的所有权，非指不得订立旨在引起该物所有权移转的“买卖合同”。
看来，咱和领导的想法差不了多少呀！小时候的作文经常这么写：我和小明一共栽了两棵树，一棵是杨树，另一棵也是杨树。
又有小伙伴说了，哥，你说的啥和俺以前学滴不一样尼？俺记得《担保法》第49条明确规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押财产的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”俺到底该听谁的尼？
这个咱真的得好好说道说道。
首先，如果按照《担保法》第49条的书面理解，“善意取得”制度就完犊子啦！你想呀，不告知受让人转让物已经抵押的，该转让行为无效。而适用善意取得的前提必须得是不知道转让物已经抵押才成呀！后来，貌似总公司也发现了这个立法上的重大矛盾，赶忙在“担保法司法解释”里规定了---即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，也不影响抵押物转让行为的效力。看法条---
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第69条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押财产未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押财产所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押财产未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
说实话，《担保法司法解释》第69条的规定实际上废了《担保法》第49条的武功，也怪不得有学者说这是司法权篡夺立法权的表现，想想也是醉了。咱搞实务的不说辣些正确的废话。丫挺们记住一句话：打官司时以总公司最高指示为准。
叨唠了这么长时间，咱用一句话来小结一下：未经抵押权人同意的船舶买卖合同合法有效！好，既然船舶买卖合法有效，咱就去海事局办过户吧。
所有人：我来办过户。
海事局：拿抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件来。
所有人：俺是所有权人，有权卖船。
海事局：拿抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件来。
所有人：法律没规定必须得抵押权人同意呀？
海事局：拿抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件来。
所有人：武汉海事法院的王法官说不需要抵押权人同意呀？
海事局：拿抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件来。……
先别着急上火，海事局这么干是有依据滴---
《中华人民共和国船舶登记条例》
第十三条 船舶所有人申请船舶所有权登记，应当向船籍港船舶登记机关交验足以证明其合法身份的文件，并提供有关船舶技术资料和船舶所有权取得的证明文件的正本、副本。
就购买取得的船舶申请船舶所有权登记的，应当提供下列文件：
(一)购船发票或者船舶的买卖合同和交接文件；
(二)原船籍港船舶登记机关出具的船舶所有权登记注销证明书；
(三)未进行抵押的证明文件或者抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件。
哥没权去改部堂们订下的东西，但嚎几声还是可以滴，特别是在咱自家的公号里---
从法律的角度来说，船舶登记属于产权登记制度的内容，产权登记属于物权制度，而物权制度又属于民事基本制度的范筹。根据《立法法》第八条第（八）项的规定，民事基本制度只能由法律规定。这并不是说连产权登记需要提交什么的材料都必须得由法律来规定，但对取得产权设定高于法律的限制，则必须通过制定新的法律或修改旧的法律来实现。《船舶登记条例》把抵押权人的书面同意作为办理移转登记的要件，该行为是对取得产权设定限制，因为法律没有明确的原因，可以认定：《船舶登记条例》对取得船舶产权设定了高于法律的限制。
辣么，交通部为什么要干这么件出力不讨好的事儿尼？唯一的解释就是交通部法规司的哥们儿错误地把《物权法》第191条“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定理解为了“法律就是要限制抵押物的转让”，从而错误地对船舶所有权人的处分权设了限，导致了部门规章在事实上干了法律干的活儿。如果有人因为这个事儿打起了行政官司，相信会是一个精彩的案例！
银行的兄弟可能坐不住了---如果允许船舶抵押人不经抵押权人同意就随意卖船，抵押权人的利益该如果去保护尼？
其实，也不要太过于担心。为什么这么说尼？你想呀，甭管抵押人和第三人怎么样买卖船，都无法消灭你家的船舶抵押权。你要做的就是要搞清楚，你应该去找谁主张船舶抵押权？这就又牵出了对物权法第191条规定的“经抵押权人同意”的理解。
在哥看来，所谓“抵押权人同意”并不是指对抵押物转让这个行为表示同意，而是指抵押权人同意不再向船舶买受人主张抵押权，买受人因此取得无抵押负担的船舶。如果抵押人不同意或不知道船舶买卖的事实，则抵押权人则可向买受人主张船舶抵押权。其实，这样做对各位都好，就抵押权人来说，仍可向抵押船舶行使抵押权；对抵押人来说，所有权人的处分权利得到保障；对受让人来说，他明知船上有抵押仍然愿意买，当然得接受随时被KO的准备。
最后，再扯十块钱滴抵押权的实现程序问题。
可能小伙伴们没有意识到，《物权法》对抵押权的行使有一项重大的创新规定，赋予了抵押权人可以直接向法院请求拍卖、变卖抵押财产的权利。
《物权法》
第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
值得注意的是，法条里的“未就抵押权实现方式达成协议”的意思，包括未约定抵押权行使方式和未达成抵押权的行使方式协议的两种情形。申请法院对抵押物的拍卖和变卖是不需要诉讼前置的，甚至抵押人和抵押权人是否就债权金额达成一致也不是法院考虑的问题，法院把船卖了以后，钱就先放那儿，还商量不好的，抵押权人和抵押人可以就债权债务数额问题另行诉讼，拿生效判决来分钱就行了。
另外，允许当事人就行使抵押权的事由进行约定是《物权法》的又一大贡献，充分尊重了当事人自治的权利。就约定的时间而言，虽然《物权法》规定的是“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，但哥认为，在签订抵押合同时就事先对抵押权的实现方式进行约定也是完全可以滴。只要这种约定不损害他人利益就应该是有效的，意思自治嘛！
文章结束之前，要跟小伙伴们道个歉---哥近来的文章更新太慢，实在是牛仔很忙，连充气的时间都木有！不过，请各位童鞋不要担心，相信慢慢你们就会习惯！哈，开个玩笑。哥虽跪为海院饭夫走卒一枚，也到了发稀冠偏的不惑之年，但还是充满了桑榆为霞的革命乐观主义情怀，没敢忘记咱自封滴海事法律传播者身份！当然，在传播法律这一块儿，咱跟杨良宜先生没法比，哥水土不服就服他！上个周末，哥牺牲睡懒觉的时间跑到武大，扎扎实实听了杨先生一天半的“换句话尼，换句话尼，换句话尼（杨先生的口头禅，哥木有不敬的意思哈）”。肿么样，day day up有木有？听过这样的一句话啵---有时候你不努力一下，还真不知道你不是那块料！呵呵。
这几天全国媒体都在庆祝香港回归20周年，哥应景许下了个心愿，希望能在去大城市铁岭旅游之前，先带着全家去香港撸撸串，顺便研究一下撒尿牛丸从哪儿撒尿！这算为提振香港经济作贡献啵？想想还真有点小激动尼。来，在这香港回归20周年这个举国同庆欢乐祥和吉星高照六畜兴旺恭喜发财的日子里，请允许哥献歌一曲（澳门听了别打我）：你可知Hong Kong，不是我真姓……
