2020-02-07
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导读
出现疫情之后，对一些时间要求比较严格的合同影响较大，比如在信用证到期之前必须装货，船舶在销约期之前抵达指定的装货港，其他合同影响较小。而出现疫情不能简单地定义为“不可抗力”，何为“不可抗力”以及该如何正确应用“不可抗力”条款呢？16年老船长带你深入解读疫情对航运的“不可抗力”条款影响。
作者介绍：魏长庚老师，籍贯河南省商丘地区睢县，自1996-2000 年在大连海事大学学习。在校期间取得航海技术专业学士学位。16年海上远洋船舶航行经验，7条船(包括20多万吨的好望角型船舶)远洋船长资历。专注海商法（重点是英国海商法）的学习，并致力英国海商法的翻译工作。已经翻译出版《船舶买卖》和《装卸时间与滞期费》等书。
1、背景介绍
2020年春节，因冠状病毒导致武汉肺炎爆发，给全国人民的工作生活带来不便和恐慌，同时也影响了商业贸易有关的经营活动。国家卫生国家卫生健康委在2020年1月20日第2020-01号公告中将“新型冠状病毒感染的肺炎”纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。同时将其纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。[1]
世卫组织（WHO）根据《International Health Regulations国际卫生条例（2005版）》[2]于2020年1月30日召开会议，讨论过中国发生的新型冠状病毒疫情以及其他国家出现的输入病例情况后，除了对中国对疫情采取的措施赞赏和支持之外，并根据当前现有的信息认为这次疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC也是世界卫生组织传染病应急机制中的最高等级），但不建议实施任何旅行或贸易限制。还呼吁各成员国之间不要对出现疫情的地区采取任何可能助长侮辱或歧视的行动，应继续团结合作，相互支持，防范风险，开展研究找出必要的治疗方法。[3] 由于PHEIC的发布常常被视为世界各国采取全面对抗疾病爆发的重要标志，因此对我们的生活居住旅行和商贸活动影响较大。根据《国际卫生条例》第三篇第15条，临时建议可根据第49条规定的程序随时撤消，并应在公布3个月后自动失效。自从2009年，WHO总共只宣布了6次全球紧急状态。在2003年4月6号，北京被世卫组织列为疫区。9天以后，香港也被列为疫区。但同年6月24号，将中国内地地区从疫区除名。6月23号，将香港从疫区除名。历时两个多月。在2009年，美国爆发H1N1流感病毒，被WHO宣布为PHEIC事件。另据美国疾病控制与预防中心（Centers for Disease Control and Prevention-CDC）估计，截至2010年3月中旬，疫情导致26万5千人住院，1万2千人死亡。也没有造成大面积的外贸冲击。尽管以美国为首的国家试图限制中国贸易，但我们相信国家，相信党和政府会带领全国人民共克时艰，排除万难，将疫情影响的范围降低到最小程度。
中国国际贸易促进委员会在2020年1月30日发函《万众一心迎挑战、众志成城战疫情 - 中国贸促会“不可抗力”事实性证明与您同舟共济度时艰》，并就受到武汉新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业可以协助申请办理与”“不可抗力””相关的事实性证明。[4]
2、“不可抗力”定义
1999年《合同法》第7章第117条对“不可抗力”定义为：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。[5] 《元照英美法词典》将其定义为：不可预见、不能控制的时间或结果。不仅包括自然力，也包括人为的力量（例如暴乱、罢工、政府干预、战争行为等）。[6] 而在《海商法大辞典》则是指无法预见、不能避免并不能克服的客观情况，并列举了海商法范畴的包含的一些行为或现象。[7] “不可抗力”（force majeure或vis major）一词是来自于法国的《French Code Civil：民法典》之 Article 1148条。[8] 其中规定：There is no place for any damage when , as a result of force majeure or cas fortuit, the debtor has been prevent from conveying or doing that to which he was obliged or has done what was forbidden to him。（如果由于”“不可抗力””或意外事件导致债务人无法运送或履行或禁止其履行他应承担的义务，则不再存在损害赔偿）。
英国法不承认法国法中“不可抗力”的概念，[9] 尽管如此，在英国法存在着相对应的“合同落空supervening impossibility/Frustration”的情况。由于合同责任是绝对的严格责任，即使履约方没有过错，其他任何事件导致其无法履约，也无法避免违约与赔偿的责任，[10] 所以，合同当事人很少能够成功援引这个概念免除自己的责任。直到19世纪中后叶，英国法才在Taylor v Ca ldwell之后的一系列案例中发展了“合同落空”的概念。[11] 最典型的是《1893年货物销售法》（后经1979和1994年修订,通常称为“the SGA 1979”）将其引入到正式的立法之中。如《1979年英国货物销售法》第7条：已有特定货物出售协定，但如果特定货物随后在其风险尚未被移转至买方之前灭失，且买卖双方又均无过错的，协议无效。[12] 在《1980年联合国国际货物销售合同公约》（CISG 1980）第四节第79条规定“如果当事方能够证明由于某种无法控制的障碍，而且在订立合同当时没有理由合理预期会考虑到或能够避免或克服这种障碍或其后果导致无法履行合同，可以免除其履约的义务。”[13] 在1943年，英国又生效了《The Law Reform（Frustrated Contract）Act 1943：合同改革（合同落空）法》，其中在第2（5）条特别指出不适用于：(a)除定期租船合同和光船租赁之外的租船合同和海上货物运输合同；(b)保险合同；(c)特定货物买卖。[14] 针对消费者来说，“不可抗力”条文还要受到《1977年Unfair Contract Terms Act 1977：不平等合同法》的保护，而对于商业合同中具有同等谈判力量和类似知识和背景的商业人士所从事的国际货物买卖来说，则几乎没有影响。他们可以通过购买保险分摊他们之间的合约责任与风险。在Photo Productions Ltd v. Securicor Transport Ltd 案，[15] 上议院Diplock勋爵说道：在《1977 年不公平合约法》生效后，针对一般的商业合同，合同当事双方完全可以照顾自己利益，合理分摊将来履约过程中出现的风险，法院对这些非消费者的商业合同（特别是国际商业合同）不应该再强行干预。
3、出现疫情是否属于“不可抗力”
一般出现疫情，为了防止出现大面积的人传人现象，政府机关和人民团体就会采取强制隔离措施，对出现疫情的地方进行隔离，限制一些人群聚集性活动，甚至封闭可能造成传染扩散的一切场所，禁止人员或物资的来往，断绝与疫区的商贸往来。[16]《2004年传染病防治法》第9章第78条（5）规定：指传染病在人群中暴发、流行，其病原体向周围播散时所能波及的地区。疫区的范围不太固定，主要是根据传染病疫情的需要，卫生管理部门可以划定疫区范围的大小。[17] 在著名的《海牙规则》和《海牙维斯比规则》第4条（2）（g）规定：对因君主、当权者或人民的扣留或管制，或依法扣押等原因引起或造成的灭失或损坏，承运人或船舶不承担责任。[18] 在《2008年鹿特丹公约》第五章第17条（3）（d）规定：对因检疫限制；政府、公共当局、统治者或民众的干涉或造成的障碍，包括非由承运人或第十八条述及的任何人所造成的滞留、扣留或扣押，承运人可以免除责任。[19]
最早在美国Lakeman v Pollard案中,[20] 一名在锯木厂工作的人员，因担心害怕他会感染天花病毒，提前在合同期届满前解除合同，法院认为该工人可以合法解除合同。然而短暂的封锁，并不一定能够免除履约的责任。在英国Montgomery v Board of Education etc案中，[21] 因流感短暂封锁了学校，为学校提供车辆服务的巴士公司长达八个多月未派遣巴士服务，法院判决巴士公司违约。
此次WHO将武汉视为PHEIC区域。由于武汉地处中国内陆，主要是对涉及湖北省或武汉地区的商贸活动影响较大，仅从武汉出口货物时，会面临额外的检验检疫，会使得出口成本增加，效率降低。而且武汉属于长江内的港口，一般大型船舶很少靠泊武汉的港口装卸货物。仅从2019年开始，武汉段的长江航道水深才提高到6.0米，才能够通过1.3万吨内河船舶和1万吨江海船。[22] 所以，武汉的疫情对其他沿海港口和航运和外贸影响基本可以忽略。国际贸易不会因为个别地区的异常情况而被终止。
4、如何援引“不可抗力”条款
在《合同法》第6章第94条规定因“不可抗力”致使不能实现合同目的的情况下，当事人可以解除合同。[23] 首先明确”“不可抗力””条款属于免责条款，希望援引“不可抗力”条款的合同一方务必要及时通知对方，并提供有力的证明才能免除其履约的责任。[24]其中《合同法》第7章第118条规定：当事人一方因“不可抗力”不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理时间内提供证明。《2008年鹿特丹公约》第五章第17条（2）和（3）款也要求承运人提供足够的证明才可以免责。《1980年联合国国际货物销售合同公约》第四节第79条也强加给无法履行义务的一方提供证明的义务。
尽管英国法没有普遍的适用和解释原则，但由于订约自由，在以英国法为准据法的合同中出现“不可抗力”条款也屡见不鲜。[25] 然而，英国法院试图适用“合同落空Frustration”的原理对适用英国法的合同进行严格的解释。则在适用大陆法家的国家解释比较宽松。
是否适用“不可抗力”，具体还需要仔细查阅双方签署的合同适用的法律，和在合同中对“不可抗力条款”的约定， 以便了解其履约责任受到“不可抗力”的具体原因和影响程度，以及出现“不可抗力”时间之后的采取的措施。同时还要求援引方提供证据证明其无法寻找替代的方式履约。在Larrinaga Steamship Co v. Soci´et´e Franco-Am´ericaine 案，[26] Atkinson勋爵说道：一份合同究竟是否落空，这是一个法律问题。但是，到底合同是在哪一天合同落空导致无法履行，则属于事实问題，因此应由仲裁员或者法官根据实际情况加以确定。
5、适用“不可抗力条款”的情况
由于外贸和航运涉及的国家广泛，为了合同的合理肯定，通常都会在合同中约定合同的准据法，以避免将来因为法律适用的问题产生不必要的纠纷。在The Iran Vojdan 案，[27] 法官认为不肯定的浮动法律选择条款无效。由于英国比较成熟稳定，大部分租船合同，货物买卖合同，提单合同都是以英国法为主。其中推荐以英国法为准据法的合同如下：光船租赁合同Barecon2001，航次租船合同之金康合同Gencon 1994，定期租船合同之纽约土特产格式NYPE1993，油船租赁格式Shellvoy和Shelltime，BPvoy和BPTime，船舶建造合同NewBuildCon2007，船舶买卖合同Saleform2012，拖带合同Towhire2008和Towcon2008，船舶救助合同LOF2011，重大件运输合同HeavyCon2007，工程合同ProjectCon，货物买卖合同GAFTA 100 CIF Form和64 FOB Form，FOSFA 54 CIF Form和53 FOB Form等等。即使一些著名的解释规则，如《1924年海牙规则》和《1968年海牙维斯比规则》。在这些合同格式或规则中大部分都存在“不可抗力”条款的规定。英国法中对此存在大量的适用和解释案例。
如果存在如下情况，则无法援引“不可抗力”条款：
1. 时间，费用或履约难度
在Tsakiroglou Co v. Noblee Thorl GmbH案，[28] 由于苏伊士运河的关闭，苏丹的花生出口商主张合同落空，拒绝将已成交的花生装船运输。上议院支持仲裁庭的对事实认定的结果，认为由于苏伊士运河的关闭而需要绕道好望角只是增加时间、费用或困难，这在商业上没有根本性的差别，不存在合同落空情况。
2. 合理预知
在 The Angelia案，[29] 如果承租人在订立租船合同时提前对有关的磷矿货物进行调查，就可以知道以色列局势紧张，军方已经把所有装货的卡车征用。没有卡车是无法把货物从矿场运抵船旁装上船舶。承租人试图依赖租船合同的“不可抗力”条款，但被法官拒绝，判决承租人不能依赖该条文。如果援引“不可抗力”条款的合同一方是在订约之前已经知道或可以合理推定知道一个特定的免责或不可抗力事项一定会发生，是无法援引这种条款免责。
3. 存在替代履约方式
在The Super Servant Two案，[30] 存在一条对拖轮船东极为有利的“不可抗力”条款。该合同是说明船东可以在两艘特定的拖轮中随便选择其中一艘“Super Servant One or Super Servant Two in owners’option”。船东本来是计划以 Super Servant Two 去履行拖带合同，但合同尚未开始前履行上一个拖带合同中因事故沉没。因为另一条拖轮Super Servant One有其他任务也无法履行合同。拖轮船东试图援引“不可抗力”条款，法院认为船东本可以选择另一条拖轮履约，显然并不认同“不可抗力”条款适用本合同。因此存在替代的履约方式，通常无法依赖“不可抗力”条款。
4. 自致合同落空
在 Ocean Trawlers Ltd v. Maritime National Fish Ltd案，[31] 承租人租赁一条拖网渔轮捕鱼。但他当时已经有其他的渔船，而且当时政府限制只能获得3份这种许可证。承租人希望以不能为该渔船申请许可证为由援引“不可抗力”条款。但遭到法院否定。法院认为因为自己的违约行为导致合同无法履行，无法免除其应当承担的合同责任。
5. 非法
在Seabridge Shipping Ltd v. Antco Shipping Ltd (The Furness Bridge)案，[32] 该案涉及从地中海区域内的港口到加勒比海地区运输的油轮租船合同。在合同订立之后，阿以战争爆发。原计划是从利比亚装货，但该国家实行货物禁运。承租人试图以“非法出口”为由援引“君主限制”条款。但法官认为，承租人未能证明其在当时也被阻止从合同所指定的那个区域范围内的其他任何国家装运货物，是否其他国家存在出口管制情况，所以“不可抗力”的抗辩不成立。
6. 延迟
在Tillmanns v. Knutsford 案，[33] 提单规定卸货港是海参崴。在2月12号，船舶在海参崴外海40海里处遇到浮冰无法进港。在2月14号船舶开往长崎将货物卸下。在2月15日，冰情好转，船舶就可以进港。船方希望援引提单内“冰情条款(General ice clause)”被法院否定。无法进港不是永久的或绝对的，船长没有等待合理的时间并进行调查研究就匆忙做出错误的判断，是无法免责。
7. 市场波动
在Multiservice Bookbinding Ltd v Marden案，[34] M以抵押物为担保抵押给P借款。后来M要求赎回抵押物。P却以抵押物升值三倍为由认为合同无效。但法院不支持，认为M有权按照合同赎回。其中在Cehave NV v Bremer Handelsgessellschaft mbH（The Hansa Nord）案，[35] 法官认为：一份合同原则上应当执行，不会因为市场价格的波动就会失效。
由于合同落空或“不可抗力”的事件多种多样，案件的背景千差万别，在没有仔细弄清楚“不可抗力”事件和查阅合同条款的情况下无法轻率或武断地判定“合同落空”或者无法履行。在任何一个具体的案件中，都将取决于个别合同条款和背景具体的分析。[36] 同时援引“不可抗力”条款的标准特别高，法院一般不倾向支持这种条款的成立，而使合同一方逃避其应承担的合同责任。
6、责任和义务
在《合同法》以及其他的公约和规则中，都要求援引方必须承担举证责任和通知义务。
例如《海牙规则》和《海牙维斯比规则》第4条第2款（q）。在The Roberta案，[37] 法官明确指出，如果承运人无法证明其满足谨慎处理或恪尽职守地管理船舶的责任是无法享受免责条款的保护。
在造船合同NEWBUILDCON2007第34条，要求建造船厂必须在事发10连续日内给予通知，否则无法享受延长时间的权利。日本造船协会SAJ Form第8条第2款也要求，如果导致交船期延迟的事件发生，建造方若要主张因为该事件而延长交船期，其要在事件开始后7天内书面通知延误的原因和延误开始的时间。如果买方在收到建造方的通知的7日内没有确认其已收到通知，买方应被视为放弃了对建造方提出的交船期延长进行反驳的权力。
在货物买卖合同中，如GAFTA 100 CIF （第20条）Form和64 FOB Form（第17-18条），FOSFA 54 CIF Form（第22-23条）和53 FOB Form（第22-23条）都有“不可抗力”条款，都需要尽快给予通知，可以将装船时间适当延长（例如：30天）等。读者可以自行查找这些合同条款的具体内容。
在租船合同中，是否合同并入BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause（传染病条款）非常关键。如果并入，对船东比较有利。由于该条款赋予船东较为广泛的权利，只要船长/船东以合理判断并认为该地区属于疫区，船方有权拒绝驶往，这样承租人将承担由疫情引发的时间损失和额外费用。如果没有，也可以援引其他的如“君主限制”等“不可抗力”条款。但目前WHO仅将武汉视为PHEIC预警的区域。靠泊中国其他港口不一定适用。而且定期租船合同内的港口都是列明港口，在签订租船合同之前，船东应当知悉装卸港口的状况，这样的话，如果合同内没有这种条款，船东显得比较被动。定期租船合同对船东来讲，承租人承担时间和燃油成本，船东可以以“安全港口”的条款为由，拒绝进港。如果进港，因非船方原因导致检疫或延迟等额外费用，将由承租人负责，这对船东相对来说不用过于担心。
对保险合同来说，无非是缴纳保费或理赔时间推迟，一般不影响保险合同的责任。
7、总结
出现疫情，一般是对时间要求比较严格的合同影响较大，比如在信用证到期之前必须装货，船舶在销约期之前抵达指定的装货港，其他合同影响较小。出现疫情不能简单地定义为“不可抗力”，还需要仔细查阅所签署的合同内容，明确“不可抗力”的具体事项、影响范围及其后果。是否及时作出通知，保留证据，采取其他必要的措施弥补损失等等。再次强调，除非“不可抗力”条款清晰无误，否则不一定能够成为履约方逃避合同责任的保护伞。
[1]http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml
[2]https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/246107/9789245580492-chi.pdf?sequence=4中文版
[3] 中文版 https://www.who.int/zh/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)
[4]http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4256/2020/0130/1238885/content_1238885.htm
[5] 参看1987年《民法通则》第153条和2017《民法总则》第180条的规定
[6] 薛波. 元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003：565
[7] 司玉琢. 海商法大辞典[M]. 北京：人民交通出版社， 1997：76
[8] 《法国民法典》第1148条。
[9] Jacobs v Credit Lyonnais（1884）12 Q.B.D. 589
[10] Paradine v Jane (1647) Aleyn 26
[11] Taylor v Ca ldwell (1863) 3 B.& S.826
[12] SGA 1979 S.7(Goods perishing before sale but after agreement to sell): Where there is an agreement to sell specific goods and subsequently the goods, without any fault on the part of the seller or buyer, perish before the risk passes to the buyer, the agreement is avoided.
[13] CISG 1980 S.79 (Exemption):A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences.
[14] The Law Reform（Frustrated Contract）Act 1943 S.2(5):（a) to any charterparty，except a time charterparty or a charterparty by way of demise，or to any contract (other than a charterparty) for the carriage of goods by sea；or (b) to any contract of insurance . save as provided by sub-section (5) of the foregoing section；or (c) to any contract to which section 7 of the Sale of Goods Act 1979 (which avoids contract for the sale of specific goods which perish before the risk has passed to the buyer) applies，or to any other contracts for the sale，or for the sale and delivery，of specific goods, where the contract is frustrated by reason of the fact that the goods have perished.
[15] Photo Productions Ltd v. Securicor Transport Ltd (1980) 1 Lloyd’s Rep. 545
[16] 《2004年传染病防治法》第4章第42条。
[17] 《2004年传染病防治法》第4章第40条。
[18] 《Hague Rules 1924》和《Hague-Visby Rules 1968》 A.4 R.(2)(g)：Arrest or restraint or princes, rulers or people, or seizure under legal process.
[19] 《Rotterdam Rules 2008》A.17（3）（d）：Quarantine restrictions; interference by or impediments created by governments, public authorities, rulers, or people including detention, arrest, or seizure not attributable to the carrier or any person referred to in article 18。
[20] Lakeman v Pollard , 43 Me. 463 (1857).
[21] Montgomery v Board of Education etc , 131 N.E. 497 (1921).
[22] http://www.whxc.org.cn/2019/0110/54556.shtml
[23] 参看1987年《民法通则》第107条和2017《民法总则》第180条的规定，其中皆规定：因”“不可抗力””不能履行民事义务的，不承担民事责任。
[24] Bremer Handelsgesellschaft mbH v Vanden Avenne-Izegem PVBA [1978] 2 Lloyd’s Rep. 109;
[25] Thomas Brothwick （Glasgov）Ltd v Faure Fairclough Ltd [1968] 1 Lloyd’s Rep.16.
[26] Larrinaga Steamship Co v. Soci´et´e Franco-Am´ericaine (1923) 29 CC 1
[27] The Iran Vojdan [1984] 2 Lloyd’s Rep. 380, 385
[28] Tsakiroglou Co v. Noblee Thorl GmbH [1962] AC 93 (HL)
[29] The Angelia (1972) 2 Lloyd’s Rep 154
[30] The Super Servant Two (1990) 1 Lloyd’s Rep. 1
[31] Ocean Trawlers Ltd v. Maritime National Fish Ltd (1935) 51 Ll L Rep 299 (PC).
[32] Seabridge Shipping Ltd v. Antco Shipping Ltd (The Furness Bridge) [1977] 2 Lloyd’s Rep 367.
[33]Tillmanns v. Knutsford [1908] 1 K.B. 185, [1908] 2 K.B. 385, [1908] A.C. 406
[34] Multiservice Bookbinding Ltd v Marden [1979] Ch. 84.
[35] Cehave NV v Bremer Handelsgessellschaft mbH (The Hansa Nord) [1976] Q.B. 44
[36] Pioneer Shipping Ltd v. BTP Tioxide Ltd (The Nema) [1981] 2 Lloyd’s Rep 239 (HL).
[37] The Roberta (1938) 60 Ll.L.Rep. 84
海运圈聚焦专栏作者 魏长庚船长（微信号CaptWei） 转自：公众号 天九湾贸易金融
